【案例介绍】

   杨建民于2010年12月份到张会军在安平县工业园区经营的拔丝厂（未办理营业执照）做拔丝工作，在2011年1月8日11点左右操作拔丝机时手臂不慎被绞尽拔丝机，经住院治疗被诊断为右臂从神经损伤。张会军在支付部分医疗费等补助后拒绝支付剩余待遇。故杨建民向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求张会军一次性支付赔偿金308388元。

【相关规定】

根据《工伤保险条例》六十六条第一款规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。”第二款规定：“前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条规定：“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。”

【案例分析】

本案中张会军经营的拔丝厂应当办理营业执照而未办理，无用工资格，构成非法用工。因而在法律上没有主体资格，追究其法律责任存在一定难题，但是遭受“工伤”伤害的劳动者的权益又不得不保护，法律必须在两者之间寻求平衡。

（1）工伤认定部门能否进行工伤认定？未经工伤认定又如何进行劳动能力鉴定？

张会军未办理工商登记，不符合《工伤保险条例》第二条关于用工主体的条件，所以，不能依据《工伤保险条例》的规定申请工伤认定。但是对这种应当办理营业执照未办理营业执照的特殊的用工行为，人力资源和社会保障部出台《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，专门针对这一用工行为的职业伤害进行了规定，可以不经过工伤认定，直接进行劳动能力鉴定，根据鉴定级别要求一次性支付赔偿金。

（2）如果张会军拒不支付一次性赔偿，人社行政部门应如何查实？

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第7条明确规定，单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。

（3）劳动争议仲裁委员会受理案件是否必须用人单位提供营业执照？

仲裁委受理此类案件不一定要求用人单位提供营业执照（此类单位多没有营业执照），可以要求张会军提供身份证件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条对此作了明确规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”简单地说，张会军构成非法用工，在法律上虽然不能拿其的拔丝厂怎么样，但最终可以要求张会军承担法律责任。