《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》意见稿（一）  

----------------中国工伤赔偿法律网www.ft22.com供稿

一、第二条第一款、第二款修改为：“中华人民共和国境内的各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”

　　“中华人民共和国境内的各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织的职工和有雇工的个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”

意见稿：

第二条第一款、第二款修改为：“中华人民共和国境内的各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、群众自治性组织等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”

“中华人民共和国境内的各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织的职工和有雇工的个体工商户的雇工、与国家机关建立劳动关系的职工、被返聘离退休人职工、离岗或退休后被诊断为职业病职工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”

第二条增加一款：

“用人单位招聘大中专院校学生、技工学校、职业高中学生以及离退休职工发生工伤，参照本条例规定的有关标准，享受工伤保险待遇。”

理由：

1、进步：

此条款在原《工伤保险条例》的基础上，增加了“事业单位、社会团体、民办非企业单位”作为本条例适用的主体，不再将“事业单位、社会团体、民办非企业”与“企业、个体工商户”分而治之，更有利于实践操作，将会起到很好的社会效果。

2、不足：

第一、“村委会、居委会”这样的被定性为群众性自治组织的单位。

由于管理上的需要，其成员在履行职务过程中同样存在着职业危险，应将其纳入参加工伤保险范围之列；

第二、在现今的管理体制下，“国家机关”存在大量非公务员身份的“临时工”。

根据《劳动合同法》第二条第（二）款之规定，国家机关和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》，这样劳动关系的主体中包括国家机关，而《工伤保险条例》的适用主体中，不包括国家机关，使得那些非公务员身份的职工非常不公平，这些“临时工”在协助公务员完成工作职责，实现国家机关职能，以及完成后勤管理等过程中，发挥中重要的作用，也承担着与那些“公务员”相同的职业风险，理应使这一群体，也能够享受工伤保险待遇。毕竟，按照按照相关的规定，与“公务员”按照相同的程序、标准来享受工伤待遇，太难了。

第三、“离退休职工”

近些年，由于掌握着多年的经验或者娴熟的技术，更多的离退休人员被返聘到原单位或被其他单位聘用，发挥着余热。由于其特殊的身份，这一特殊群体，与现在的单位之间形成的法律关系，引发更多的争议，一旦发生工伤待遇纠纷，从原《工伤保险条例》很难找到准确的答案，实践操作不一。为解此难，虽然，国务院法制办向福建省人民政府法制办公室作出国法秘函【2005】310号《对<关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示>的复函》，虽然明确“参照工伤保险”的相关待遇标准通过民事诉讼妥善处理，但由于是以“复函”的形式回复福建省人民政府法制办公室的请示，所以，在实践中，被作为法律依据广泛适用，尚有很大的难度。最高人民法院行政审判庭于2007年7月5日对重庆市高级人民法院《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请示》作出【2007】行他字第6号《关于退休人员与现今工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》，其同意适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

上海市出台地方规定，《上海市工伤保险实施办法》第62条规定：用人单位聘用的退休人员发生工伤的，由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。之前媒体数次报导相关案例，产生了很好的社会效果。故此，也希望能借修改《工伤保险条例》的机会，一并作出明确的规定。

第四、“离职或退休职业病患者”

职业病的形成具有长期性和潜伏性的特点，离职甚至退休后被诊断为职业病的，存在的太多太多，而且每年都会有上升的趋势。虽然，《职业病防治法》规定，职业病患者可以享受工伤保险待遇。然而，办理工伤保险待遇的程序、标准等，还要依据《工伤保险条例》的规定，显然从原《工伤保险条例》的条文来看，似乎“只包括”在岗职工，“并不包括”离岗或退休职工。这使得这一人群的利益，得不到应有的维护，有可能成为一严重的社会不稳定因素。更有甚者，广东省出台地方规定，明确只有“两年内”离职检查出职业病的，才能够被认定为工伤，超过两年将不被认定为工伤。悲剧性的案例正在发生，同厂职工，只因离厂时间长短不同，诊断为职业病后劳动局作出了不同的结果。因中国工伤赔偿法律网 www.ft22.com  处理过的数个案件，对这一人群的维权之艰难，深有体会。关于这部分人享受工伤待遇的现有法律规定，国务院法制办公室曾与2005年8月17日发出国法秘函【2005】312号《对<四川省人民政府法制办公室关于职工退休后被诊断为职业病应如何解决工伤待遇有关问题的请示>的复函》，其明确“可以按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇”，但“具体由地方人民政府根据本地实际情况处理”，这也导致了现今只有有限的如北京市、四川省、山西省等有限的几个省、市对此作出了规定，即便作出了规定，享受待遇的标准不一，也引发了更多争议。况且，全国大部分地区对这一人群的工伤待遇问题，无法可依。

第五、“实习生”。

对于实习生身份的确定，原劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中明确规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。 然而，利用假期和空闲时间到一些用人单位进行实习的在校学生越来越多，更有一些技工学校的学生实习时间甚至比在校时间还要长，如果不将这一群体入工伤保险的统筹范围，很明显对这一群体是不公平的。2007年10月1日实施的《河南省工伤保险条例》第46条：大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。此条款出台，收到很好的社会效果。况且1996年10月1日实施的《企业职工工伤保险试行办法》第61条，到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。从上述看，由于“实习生”保留学生的身份，与单位形成的不是劳动关系，所以无法参加工伤保险，但是就此问题，实践操作中，各地操作不一，带来很不要的影响，希望能够借此次修改《工伤保险条例》的机会，对“实习生”享受工伤待遇的标准予以确定，因为如果按“雇佣关系”来处理，从归责原则（工伤为无责任补偿原则，雇佣为过错责任）、伤残鉴定标准等方面都存在着很大的区别，相同的工作环境、工作条件，因身份的不同，享受不同的待遇，有违“公平”原则。因而，对于“实习生”这一群体，也应当享受工伤保险待遇。

                                                                                          中国工伤赔偿法律网www.ft22.com 2009年7月26日

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