2012年第18期：工伤认定中行政机关不能自行变更用人单位——广东联合通用电梯有限公司与娄底市人力资源和社会保障局工伤认定决定纠纷上诉案

【裁判要旨】

行政机关以主体错误为由，自行变更用人单位，重新作出工伤认定的具体行政行为，不属撤销重作行为；在工伤认定中，劳动保障行政部门没有自行变更用人单位的职权，其自行变更用人单位重新作出工伤认定的行为属超越职权；劳动保障行政部门撤销已作工伤认定，变更用人单位，重新进行工伤认定时，应重新启动行政程序。

案件字号：(2011)娄星行初字第28号；(2011)娄中行终字第39号

审理法院：湖南省娄底地区（市）中级人民法院

【案情】

原告（上诉人）：广东联合通用电梯有限公司。

被告（被上诉人）：娄底市人力资源和社会保障局。

第三人：广州锐丰电梯有限公司。

第三人：单友武。

2009年10月14日，新化县燎原房地产开发有限公司与娄底市天士地机电设备工程有限公司签订电梯产品工程合同，约定冷水江市山水名城电梯工程项目由娄底市天士地机电设备工程有限公司承包。该合同约定电梯厂家为“广日”，型号max800-co。后经李光辉、黄斌联系，广州锐丰电梯有限公司与广东联合通用电梯有限公司于2009年10月27日签订了山水名城项目电梯设备买卖合同书。

该合同约定电梯产地为：广州，品牌为UG牌，型号规格UG800-C01.75。同时根据合同4、2项约定：本合同电梯必须由乙方（广东联合通用电梯有限公司）或乙方授权的第三人负责安装，双方另行签订安装合同。合同签订后，广东联合通用电梯有限公司对该UG800-C01.75型电梯安装维修制定了施工方案（方案未注明时间），向娄底市质量技术监督局出具了特种设备安装改造维修告知书进行报建备案。

该告知书上施工单位为广东联合通用电梯有限公司，施工现场负责人杨希。工程计划开始时间2010年3月22日，竣工为2010年6月30日。2010年3月，单友武经杨希介绍参加冷水江山水名城项目UG800-C01.75型电梯安装。2010年5月6日下午2时许，在电梯安装过程中，单友武不慎从七楼坠落摔伤。2010年5月12日，单友武向娄底市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2010年6月24日，娄底市人力资源和社会保障局作出娄劳社工认字［2010］第A703号工伤认定决定书，认定用工主体为广州锐丰电梯有限公司。

广州锐丰电梯有限公司不服，提起行政复议，后向法院提起诉讼。2011年4月12日娄底市人力资源和社会保障局以主体错误为由撤销了该决定，同时作出娄劳社工认字［2011］第127号工伤认定决定书，认定单友武为工伤，用工主体为广东联合通用电梯有限公司。广东联合通用电梯有限公司不服，向法院提起行政诉讼。

【审判】

湖南省娄底市娄星区人民法院审理后认为，原告与第三人广州锐丰电梯有限公司签订了电梯买卖合同，约定为冷水江市山水名城项目部提供UG800-C01.75型号电梯，电梯安装必须由原告或者原告授权的第三人负责安装，双方另行签订安装合同。合同签订后，原告制定了施工方案，尔后向特种设备安全监察管理部门出具特种设备安装改造维修告知书进行报建和备案。而第三人单友武又是通过原告施工现场负责人杨希介绍到该项目进行工作的，故被告认定原告为该项目电梯安装维修保养的用人主体是正确的。

至于原告与李光辉有授权委托书以及与娄底市天士地机电设备工程有限公司有安装委托书，这是原告授权李光辉负责处理该项目电梯安装维修保养业务，并非原告与娄底市天士地机电设备工程有限公司达成了委托安装协议，同时原告也未提供娄底市天士地机电设备工程有限公司是电梯安装维修保养的主体的有关法律依据，故原告认为用工主体是娄底市天士地机电设备工程有限公司的证据不足，不予支持。其次，原告提出被告对同一事实作出两个不同的认定决定程序违法的问题，原审认为，被告发现原作出的具体行政行为存在错误，在撤销原具体行政行为后重新作出新的具体行政行为是符合相关法律规定的。遂依照行政诉讼法第五十四条第一款之规定，判决维持被告娄底市人力资源和社会保障局作出的娄劳社工认字［2011］第127号工伤认定决定书。

宣判后，广东联合通用电梯有限公司不服一审判决，提起上诉。

湖南省娄底市中级人民法院审理后认为，按照《工伤保险条例》第十八条第一款和《工伤认定办法》第六条的规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料及医疗机构出具的受伤诊断证明书，而被上诉人提交的事实证据中既没有医疗机构出具的受伤诊断证明书，也没有用以证实单友武与上诉人存在劳动关系的证明材料，且娄底市天士地机电设备工程有限公司没有电梯安装资质并不等于其没有用工主体资格，被上诉人依此理由认定单友武与上诉人存在劳动关系，理由不充分，因此被上诉人在缺乏必备资料的情况下就作出娄劳社工认字［2011］第127号工伤认定决定书，应属主要证据不足。

被上诉人撤销娄劳社工认字［2010］第A703号工伤认定决定书再作出娄劳社工认字［2011］第127号工伤认定决定书，理应重新按照工伤认定规定程序进行，被上诉人既未要求单友武重新提交工伤认定申请表，也未要求其变更申请内容；既未重新收集证据资料、组织调查核实，也未通知上诉人，且未制作并送交工伤认定限期举证通知书给上诉人，剥夺了上诉人陈述申辩的权利，显系程序违法。被上诉人2011年4月12日仅依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定作出娄劳社工认字［2011］第127号工伤认定决定书，同时撤销娄劳社工认字［2010］第A703号工伤认定决定书，没有适用具体的法律条文，应属适用法律错误。

综上所述，被上诉人于2011年4月12日作出的娄劳社工认字［2011］第127号工伤认定决定书主要证据不足，认定事实不清，违反法定程序，适用法律不当，应予撤销。一审判决维持错误，本院应予纠正，上诉人的上诉理由成立，本院应予支持。依照行政诉讼法第六十一条第（三）项，第五十四条第（二）项第1、2、3目之规定，判决撤销娄星区人民法院作出的（2011）娄星行初字第28号行政判决；撤销被上诉人于2011年4月12日作出的娄劳社工认字［2011］第127号工伤认定决定书。

【评析】

本案涉及以下三个问题值得研究：

一、行政机关以主体错误为由，自行变更用人单位，重新作出工伤认定的具体行政行为，不属撤销重作行为。

对于行政机关自行变更用人单位重新作出工伤认定的行为是否属于撤销重作行为，有两种不同意见。一种意见认为，行政机关在进行工伤认定时，发现用人单位错误，基于纠错精神，撤销先前工伤认定，改变用人单位后重新进行工伤认定并作出决定，应属撤销重作行为。另一种意见认为，工伤认定的用人单位发生了改变，撤销前后的两个行为在性质上完全发生了变化，其后所作工伤认定不属撤销重作行为。

笔者同意后一种意见，认为行政机关撤销先前工伤认定，自行变更用人单位重新进行工伤认定的具体行政行为不属撤销重作行为。理由如下：

（一）本案所涉工伤认定与先前的工伤认定所针对的并非同一具体事件。任何行政行为的处理都有具体性，针对的是某个特定的事实、法律关系，都有一定的指向。工伤认定是劳动保障行政部门对工伤职工和用人单位之间工伤行政法律关系进行确定的行为，其所指向的是工伤职工与用人单位之间的法律关系，重新作出行为即是行政机关对该关系进行重新考虑和处理。笔者认为，是否属于撤销重作行为，应视其所针对的具体事件是否与撤销前的行政行为一致。本案中，娄底市人力资源和社会保障局其后所作工伤认定所指向的是单友武与广东联合通用电梯有限公司之间的法律关系，而前一工伤认定指向的是单友武与广州锐丰电梯有限公司之间的法律关系，前后行为的指向不同，不属撤销重作行为。

（二）撤销后再次作出的工伤认定超出了撤销重作的范围。按照一般理解，行政行为的重作，是指行政机关在发现行政行为在事实认定、适用法律、行政程序及处理结果方面存在违法和错误的情况下，针对同一事项重新作出处理的行政行为。再结合行政诉讼法第五十四条第（二）项，该项亦对可判决行政机关撤销重作情形做了具体规定，包括主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权五种情形。笔者认为，行政机关的撤销重作应有一定范围限制，主体错误并非撤销重作情形。行政机关在作出工伤认定决定后，发现责任主体不是申请人所申请的用人单位，而是另一用人单位的，可以以主要证据不足为由自行撤销。在自行撤销后可以作出不予认定工伤决定，而不能以主体错误为由撤销重作。为保护工伤职工利益，行政机关可以提示申请职工对另一用人单位提起工伤申请，重新启动行政程序，进行工伤认定。

二、在工伤认定中，劳动保障行政部门没有自行变更用人单位的职权，其自行变更用人单位重新作出工伤认定的行为属超越职权。

“超越职权”并没有形成一个统一的概念界定。越权原则是英国行政法的一个核心问题。根据英国法院的判例，产生越权行为的理由有：①违反自然公正原则；②程序上的越权；③实质上的越权。法国行政法传统上把越权之诉的违法形式分为四项，即无权限、形式上的缺陷、权力滥用、违反法律。而在美国，超越职权则是指超越法律规定的管辖范围、权力和限度。行政机关的行政职权由国家法律、法规所赋予，根据我国行政诉讼法以及行政审判实践，超越职权是指行政主体在行政管理中超越法律、法规规定的权限范围，实施了其无权实施的行政行为，一般包括无权限、事务越权、层级越权、地域越权、超越法定幅度五种情形。尽管各国对超越职权的定义不同，但超越职权行为在司法上的否定性后果却是相同的。在我国，超越职权是司法审查的撤销情形之一。

按照行政法理论对行政行为的分类，行政行为可分为依职权行政行为和依申请行政行为。依职权的行政行为又称主动性行政行为，是指行政机关依据法定职权，无须申请人提出申请，即可作出的行政行为，如行政处罚、行政强制等。依申请行政行为是指行政机关必须有相对人的申请才能实施的行政行为，如婚姻登记、房屋登记、工伤认定、行政许可等。是否须以相对人的申请为基础和前提，就成了依申请行政行为和依职权行政行为的显著区别。工伤认定须以相对人的申请为基础和前提，属依申请的行政行为，用人单位或职工没有提起工伤认定申请，劳动保障行政部门则无权主动进行工伤认定，即无申请则无职权。本案中，单友武并未提出对广东联合通用电梯有限公司进行工伤认定的申请，广东联合通用电梯有限公司亦未提出申请。被上诉人在无申请的前提下作出［2011］第127号工伤认定决定书，属超越职权行为。

而根据权力法定主义，行政主体的行政权力必须由法律、法规赋予，法不授权则不可为。不管是实体法也好，程序法也好，均没有赋予劳动保障行政部门在工伤认定过程中拥有变更用人单位的权力。劳动保障行政部门无变更权，这既包括同一工伤认定行政行为中无变更权，也包括撤销已作工伤认定决定后重新进行工伤认定中无变更权的情形。本案被上诉人劳动保障行政部门并没有将用人单位由第三人广州锐丰电梯有限公司变更为广东联合通用电梯有限公司的职责，其变更行为缺乏法律依据，属超越职权中的无权限。

三、劳动保障行政部门撤销已作工伤认定，变更用人单位重新进行工伤认定时未重新启动行政程序，属程序违法。

第一，撤销前的行政行为的程序不能适用于后一行政行为。如前文所述，劳动保障行政部门以主体错误为由，撤销所作工伤认定，自行变更用人单位，其后所作出的行政行为不是撤销重作行为。虽然申请人系同一申请人，但用人单位发生了改变，前后两个行政行为所指向的法律关系不同，是两个性质完全不同的行政行为，工伤认定在实体上发生了改变，因此，撤销前的行政行为的程序自不能适用于后一行政行为。劳动保障行政部门先前进行了行政程序，并不等于其后的行政行为就可免除相应行政程序，如果重新进行工伤认定，应重新启动行政程序。

第二，重新启动行政程序，有利于保护利害关系人的合法权益。变更后的用人单位并未参与先前工伤认定行政程序，对先前工伤认定的有关事实认定、适用法律等情况一无所知。作为利害关系人，依法参加工伤认定程序符合正当程序之基本要义。并且，劳动保障行政部门根据所查明的事实，在决定撤销先前工伤认定变更用人单位时起，就产生了变更后的用人单位应承担工伤责任的定论。依一般逻辑，没有特殊情况发生，劳动保障行政部门其后所作工伤认定当然地会对变更后的用人单位极为不利，在此种情况下，更应通知其参加工伤认定程序，使其充分行使陈述、申辩权。更何况，由于用人单位发生了改变，工伤认定所针对的事实也会不同，也应尊重其对该事实发表意见的权利。此外，变更后的用人单位参加工伤认定程序，也有利于劳动保障行政部门更好地查明事实，避免错误再次发生。

本案中，娄底市人力资源和社会保障局撤销已经作出的工伤认定，自行变更用人单位，未重新启动行政程序，也未通知变更后的用人单位广东联合通用电梯有限公司举证，且未告知其享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩，违反了法定程序。（文/方邑、陈家傲，作者单位：湖南省娄底市中级人民法院）