单位请工伤职工配偶护理，双方是否属劳动关系？

案例

2014年10月12日，甲公司员工贾某工伤复发住院治疗，需24小时有人护理。2015年12月16日，甲公司应贾某妻子宋某要求，向宋某所在的乙公司发出《关于宋某陪护有关事宜的函》，希望乙公司批准宋某请长假，照顾丈夫，宋某请假期间工资由甲公司以“贾某住院期间护理费”支付。乙公司批准了宋某假期，宋某一直在医院护理贾某，直至2017年6月19日。期间，2016年1月29日，宋某与乙公司解除劳动关系。

宋某将甲公司诉至法院，主张确认其与甲公司存在劳动关系，并主张甲公司支付拖欠工资、未签劳动合同二倍工资、未缴社保赔偿等共计17万余元。

法院认为，甲公司应宋某请求向其所在单位乙公司发出调函，安排宋某护理贾某，该函载明“需宋某在贾某住院期间对其进行护理”，并未体现甲公司与宋某建立劳动关系的意思表示，且护理工伤职工并非甲公司的经营范围或其业务组成部分，不符合劳动关系特征。两审法院均判决驳回宋某诉讼请求。

宋某仍不服，向最高人民法院申请再审，2020年2月19日，最高法院裁定，驳回宋某再审申请。

案号：最高法院（2020）最高法民申513号

评析

本案争议的焦点是，宋某受甲公司之托对其受工伤的丈夫贾某进行护理并由甲公司支付护理费，双方是否成立劳动关系？笔者赞同法院判决，宋某与甲公司并不存在劳动关系。

其一，确认劳动关系需符合“三要素”原则

原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

这一规定简称为确认劳动关系“三要素”，通常认为，当三个要素同时成就时，劳动关系成立，反之则不成立。“三要素”原则体现了劳动关系的核心内容，在解决劳动关系确认的劳动仲裁和司法实践中得到广泛认可和应用。实务中，绝大多数确认劳动关系的案件，双方是否存在劳动关系一般可以根据双方提交的证据直接用“三要素”原则作出判断，只有极少数的案件需要进行进一步的论证和甄别，方可得出正确结论。

其二，劳动者主张确认劳动关系，需承担初步举证责任

《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”《民事诉讼法》第64条第1款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是“谁主张谁举证”原则在劳动争议案件中的具体运用。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定，劳动者可以提供工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费记录、单位发放的工作证、其他劳动者的证言，以及其他能够证明其已向用人单位提供了劳动的证据材料。

其三，举证责任倒置制度在劳动争议中的适用

为了更好地保护劳动者的合法权益，根据劳动关系的特殊性，法律对用人单位规定了特殊举证责任，即举证责任倒置。《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

比如用人单位招用劳动者时的入职登记表、劳动者在职期间的考勤记录等，这些证据在用人单位手里，劳动者往往无法提供，这就要求用人单位负责举证，用人单位举证不能的，则需承担不利后果。

举证责任倒置制度是基于现代民法精神中的正义和公平原则而对“谁主张谁举证”原则的补充、变通和矫正，更有利于保护作为弱者的劳动者一方的合法权益。

本案中，宋某所提供的甲公司发出的调函，仅仅是因为宋某是贾某妻子，安排其护理贾某比其他人更合适和方便，并不能体现甲公司与其建立劳动关系的意思表示。另外，甲公司每月发放给宋某的钱款为“护理费”，而非“工资”，不属于基于劳动关系所产生的劳动报酬。三级法院认定事实清楚，适用法律法规正确。