山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见

山东省高级人民法院

关于审理劳动争议案件若干问题的意见

(2009)鲁法民一字第6号

全省各中级人民法院、济南铁路运输中级法院：

2009年9月26日至29日，省法院民一庭在菏泽市组织召开了全省法院劳动争议案件评查工作会议，评查情况已经在全省法院范围进行了通报。为妥善解决案件评查中发现的问题，会议经过认真分析讨论，对当前劳动争议案件审理中需要解决的问题形成以下倾向性意见，供各级法院在审理案件时参考。如有意见和问题，请及时反馈。

一、审判程序方面的问题

(一)关于劳动争泌案件的案由问题。本次案件评查中发现，较多的劳动争议案件存在案由确定不规范、不准确的问题，部分案件不能根据劳动争议的性质和内容准确确定案由。应当严格按照最高人民法院《民事案件案由规定》第六部分的规定准确确定劳动争议案件的案由，当事人之间诉争的内容比较多，具体案由难以确定的，可以以“劳动争议”确定案件案由。

(二)关于当事人均不服仲裁裁决同时向人民法院起诉，如何确列诉讼主体的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条：“先起诉的一方为原告”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条：“双方当事人互为原告和被告”。对于上述司法解释的规定在审判实务中如何理解和适用的问题，按照法律适用从新的原则，应当依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》的规定，对于当事人均不服劳动争议仲裁裁决同时向人民法院起诉的，应当互为原被告分别立案，并根据案情进行合并审理。

(三)关于当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉，人民法院是否必须受理的问题。该问题涉及到劳动争议仲裁的受案范围与劳动争议诉讼的受案范围是否完全一致的问题。由于劳动争议仲裁的受案范围是依据劳动法律、法规和相关劳动政策确定的，而劳动争议诉讼的受案范围除依据劳动法律、法规和相关劳动政策外，还必须符合《民事诉讼法》第108条的规定，因此，依照最高人民法院相关司法解释的规定，当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉的，人民法院应当审查当事人的诉求是否符合民事诉讼法的规定，有些当事人的诉求尽管经过了劳动争议仲裁程序，但经审查其诉求不符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当不予受理。

二、劳动关系认定方面的问题

(一)关于劳动关系与雇佣关系的区别问题。劳动关系和雇佣关系在本质上都是劳动力和资本的交换，反映的都是劳动力与资本之间的对价关系，但由于我国现行法律对劳动关系和雇佣关系采取双轨制的调整机制，劳动关系由劳动法进行调整，而雇佣关系则由民法进行调整，由此造成了两种法律关系在一些特征上的区别。劳动关系的主要法律特征在于：劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性；雇佣关系则是平等主体之间的一种权利义务关系，雇主用工具有临时性、流动性、不稳定性的特点。

（二）关于建筑、矿山等行业工程转包、分包后劳动关系的确认问题。

根据最高人民法院释（2003）20号司法解释和劳动部规章的有关规定，劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受的伤害事故，系由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人造成的，其应当对劳动者的损害赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系。

(三)关于非法用工关系的确定问题。非法用工是指用人单位违反劳动法的规定招聘或者使用劳动者，如使用童工或者未取得就业许可证的外国人等，这种用工违反劳动法的规定，用人单位与劳动者之间不能形成劳动关系，但对于无营业执照或者未经依法登记、备案的不具备经营资格的用人单位与劳动者建立的用工关系，除法律明确规定的外，不宜否认劳动关系的建立。

(四)关于电信、保险、邮政等单位与委托代办员之间关系的认定问题。对于电信、邮政、保险等单位与委托代办员之间的关系认定，应当基于双方合同的约定。依据保险法、邮政法等相关法律、法规的规定，应当确认邮政、电信、保险等单位与其签订委托代办合同的代办员之间构成委托关系，但双方签订的合同中，包含相关劳动权利义务内容的，符合劳动关系特征的，可以认定为劳动关系。

三、法律适用方面的问题

(一)关于劳动合同法实施前用人单位和劳动者签订的违约金条款的效力如何认定的问题。劳动法对劳动合同中的违约金条款的性质和效力未明确规定，劳动关系实践中，很多用人单位在与劳动者签订劳动合同时，约定了违约金条款，以限制劳动者的随意毁约行为。劳动合同法对于劳动合同中的违约金条款采取了限制性立法的模式。除第22、23条规定的两种情形外，不允许劳动合同中约定违约金条款，这对保障劳动者的自由择业权利具有重要的意义。对于劳动合同法实施前签订的劳动合同中的违约金条款的性质和效力应当如何认定，实践中认识不一。根据旧法未规定、而新法有规定可以适用新法的法律适用原则，应当依照劳动合同法的规定认定劳动合同中违约金条款的效力。

(二)关于工伤保险待遇争议是否必须以工伤认定为前提的问题。依照劳动法律和国务院《工伤保险条例》的规定，工伤认定属于行政权的范畴，人民法院没有直接认定工伤的权力，因此，人民法院审理工伤保险待遇争议，应当以劳动行政部门做出的工伤认定结论为前提和基础，但有两种情况除外：一是用人单位和劳动者均认可按照工伤处理的；二是双方当事人达成相关协议的。

(三)关于逆向派遣的效力问题。对于逆向派遣的合法性和非法性之间的界限问题，目前尚无明确的法律规定。因该问题涉及面广、社会影响大，在案件审理中不宜涉及其效力的问题．应当从确认用工主体的责任方面进行审理。

二○○九年十一月二十六日