福州市关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）

福州市中级人民法院

福州市劳动人事争议仲裁委员会

印发《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）》的通知

榕中法（2018）136号

各区（县）法院、各区（县）劳动人事争议仲裁委员会：

    现将《福州市中级人民法院、福州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）》印发给你们，请遵照执行。

福州市中级人民法院      福州市劳动人事争议仲裁委员会

 2018年6月29日

关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）

1.用人单位设立过程中招用劳动者发生用工争议，如何确定劳动争议仲裁诉讼当事人？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”用人单位设立过程中招用劳动者发生用工争议的，作为劳动争议处理。用人单位未能注册成立的，以出资人作为劳动争议仲裁诉讼当事人；用人单位注册成立的，用人单位为劳动争议仲裁诉讼当事人。

2.劳动者被派往关联企业工作发生劳动争议时，如何确定用人单位？

劳动者被派往派出单位的母公司、子公司、参股公司、联营企业、母公司的其他子公司或参股公司等关联企业工作，与派出单位、接收单位对用人单位主体约定明确的，按约定认定用人单位；对用人单位主体约定不明确的，根据实际情况，结合劳动关系的本质特征认定用人单位。

3. 劳动者因社会保险费缴交等问题引发争议，应如何处理？

劳动者因用人单位拒缴、欠缴社会保险费或因缴费年限、缴交基数等发生争议，或者请求社会保险经办机构发放社会保险金，不属于劳动争议，劳动者应向相关部门申请解决。

劳动者以用人单位未足额缴纳社会保险费导致其社会保险待遇降低为由，要求用人单位赔偿损失的，应就用人单位存在未足额缴纳社会保险费行为以及劳动者存在损失承担举证责任。

4. 因劳动者自身原因导致用人单位未为其缴纳社会保险费，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金，应当如何处理？

劳动者因不愿缴纳社会保险费或已在其他单位缴纳社会保险费等自身原因导致用人单位未为其缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金的不予支持。

5.劳动者在用人单位工作超过一年未与用人单位订立书面劳动合同，能否要求用人单位支付二倍工资？

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动者要求用人单位支付用工满一年后的二倍工资的，不予支持。劳动者要求用人单位支付用工第二个月起一年内的二倍工资的，可予支持。

6. 劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作但未订立书面劳动合同，能否要求用人单位支付二倍工资？

劳动合同期满终止，劳动者继续在用人单位工作，属于新的用工周期。用人单位超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付从劳动合同期满第二个月起一年内的二倍工资的，可予支持。

7. 未订立书面劳动合同的二倍工资，申请劳动争议仲裁的时效如何确定？

用人单位向劳动者支付未订立劳动合同的二倍工资差额不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年，从用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同起按日计算。

8. 未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数如何确定？

用人单位应向劳动者支付的未订立书面劳动合同的二倍工资差额按日计算，计算基数按劳动者对应月份提供正常劳动所能获得的相对固定的基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等应发工资确定。

9. 劳动者的加班工资计算基数如何确定？

劳动者的加班工资计算基数，按劳动者提供正常劳动所能获得的相对固定的基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等应发工资确定。加班工资基数不得低于当地最低工资标准。

10. 用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员或已经依法享受基本养老保险待遇的人员发生用工争议，应如何处理？

用人单位招用已达到法定退休年龄的人员或已经依法享受基本养老保险待遇的人员，发生用工争议的，按照劳务关系处理。劳动者达到退休年龄但未办理终止劳动合同手续，仍在原用人单位工作的，劳动关系延续至实际办理终止劳动合同时止。

11.具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的人员因工伤亡的，如何处理？

具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人所招用的人员仅以发包、转包事实为由请求确认与具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位存在劳动关系的，不予支持。

前款不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的人员因工伤亡，社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。受害人未经工伤认定直接向人民法院提起诉讼要求工伤保险待遇的，裁定驳回起诉。受害人以人身损害责任为由起诉的，适用民法总则、侵权责任法和最高人民法院人身损害有关司法解释等规定，按普通民事诉讼程序处理。

12.仲裁裁决案件涉及终局裁决和非终局裁决如何处理？

仲裁裁决书应明确裁决类型。仲裁裁决案件涉及终局裁决和非终局裁决时，应对终局裁决事项和非终局裁决事项分别作出裁决，分别制作裁决书并告之当事人相应的救济权利。