工伤认定申请期已过，职工该如何维权？

一、问题的由来

根据《工伤保险条例》（以下简称条例）第十七条第一、二款的规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”但实践中，用人单位——尤其未交纳工伤保险的用人单位——很少主动申请工伤认定，而职工因受伤忙于治疗且缺乏相关法律知识，也往往未在上述期限内申请工伤认定。这就造成了超过条例规定的申请工伤认定期限的问题，此时受伤职工的权利该如何维护，成为实践中的一大问题。本文试图提供一个妥当的解决方案。

二、条例规定的工伤认定申请期的性质

首先，我们应分析条例规定的申请工伤认定期限的性质。有种观点认为这一期限是诉讼时效，或者虽然没有明确是诉讼时效，但却按诉讼时效的思路处理，例如，超过此期限即驳回职工起诉。笔者并不认同这种观点。第一，诉讼时效是赋予债务人抗辩债权人的法定权利，超过诉讼时效即意味着在法律上国家不再为债务人提供强力保障，实质上意味着剥夺了债权人的权利，免除了债务人的债务。如此重要的制度，行政机关制定的条例是不能设立的。根据我国《民法通则》第一百三十五条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”这里明确了设定诉讼时效的规范性文件位阶为法律，也就是只有全国人大及其常委会才能设定诉讼时效的制度。所以《工伤保险条例》规定的工伤认定期限不是诉讼时效，而对工伤作出规定的上位法——《社会保险法》，并没有关于这一期限的规定。第二，就其行使权利的内容来看，也不能认定为诉讼时效。诉讼时效约束的是债务人不行使自己的实体权利，而条例规定的只是职工启动工伤认定的程序性权利。职工在这一期限内提出工伤认定，也只是就伤害事故是否为工伤进行认定，而不直接涉及实体性的赔偿问题。

我们再看下，受伤职工不在该期限内申请工伤，要承担怎样的法后果。条例一直没有正面明确此情形下的法后果，但人社部颁布的《工伤认定办法》第七条明确，“受理时限内”提出，是工伤认定申请的要件之一。地方政府规章如《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第十三条第（二）项，明确将“工伤认定申请超过规定时限且无法定理由的”，作为工伤不予受理的情形。也就是，受伤职工不在该期限内提出工伤认定，其法后果只是社保行政部门不予受理。

据此我们便可以得出，条例规定的期限“一年内”，是受伤职工向社会保险行政部门提出工伤认定申请的程序性权利期限。超过该期限不影响受伤职工向用人单位提出工伤待遇赔偿。

三、法院能否审理未经行政部门认定的工伤案件

在社保行政部门对于职工的工伤认定申请因超过期限而不予受理后，受伤职工向用人单位提出工伤待遇赔偿的请求权并未丧失，受伤职工可以向法院提起诉讼，要求用人单位按照工伤保险确立的赔偿项目对受伤职工进行赔偿。当然，法院审理时首先应当审理受伤职工所遭受的伤害是否属于工伤。实践中有的法院对于当事人的这种请求不予支持，理由是“工伤赔偿的程序要件是劳动保障行政部门作出工伤认定。工伤认定属于劳动保障行政部门的职责，法院不能替代行政部门进行工伤认定，而是以行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提。”笔者认为法院的这种处理意见是无法成立的。首先，工伤赔偿的前提的确是遭受工伤，但是否为工伤并不以行政部门的认定为唯一标准。法院把行政部门的工伤认定作为工伤赔偿的要件没有法律依据。其次，行政部门已经作出了不予受理的决定，法院作为“正义的最后一道防线”，理应依法审理。法院再以该事项属于行政部门，法院不能越俎代庖地处理，而拒绝给当事人提供救济，这实质是把当事人的权利架空了。最后，工伤认定并非专属于行政机关的事务，行政机关作出的实体性工伤认定决定，法院都可以对其合法性进行审查。法院在行政机关不予受理的情形下，当然可以对是否属于工伤依法进行审理。

四、受伤职工向用人单位主张工伤待遇赔偿受诉讼时效限制

受伤职工向法院起诉主张用人单位赔偿工伤待遇的请求权，作为一种债权，要受到诉讼时效的限制。根据《民法通则》第一百三十七条的规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”又根据《工伤保险条例》第十七条第一款的规定，受伤职工工伤待遇赔偿请求权的诉讼时效应当自事故发生30日后起算。根据《民法通则》第一百三十六条第（一）项的规定：“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年”。当然，这一诉讼时效也可依法定事由中止、中断。

五、关于此种情形下的赔偿主体

笔者认为若劳动者未在条例规定的期限内向社保行政部门提出工伤认定，其不利法后果就是不得再向社保行政部门要求支付工伤保险待遇，而是向用人单位主张权利。从《工伤保险条例》第十七条第四款的规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”，也可以得出这一结论。

本文的讨论不能忽略的一个前提性事实，那就是用人单位没有为受伤职工申请工伤认定。另外，条例规定的是用人单位“应当”为职工交纳工伤保险，并“应当”在事故发生30日内申请工伤认定，这是课加在用人单位身上的强制性义务。而对于受伤职工的申请工伤用的是“可以”，这是为受伤职工设定的权利。用人单位若没有依法行事，难道不要承担不利法后果吗？笔者认为，用人单位不依法申请认定工伤，经法院审理认定为工伤的，由此产生的赔偿责任就应当由单位承担。这也是单位不依法申请工伤，而承担的不利法后果。若因受伤职工超过工伤认定期，而法院不予受理或驳回受伤职工起诉。则会出现用人单位因其违法行为而获利，这种结果严重地不公平。由此也反观得出，法院应当支持受伤职工起诉要求用人单位承担责任。

六、关于此种情形下的赔偿范围

笔者认为应按照条例中关于工伤保险待遇的规定由用人单位赔偿，条例中规定由社会保险基金赔偿的部分，也由用人单位来赔偿。同样条例第十七条第四款的规定，为这种处理意见提供了法律依据。关于这一问题有种观点认为此时的伤害事故与人身损害构成竞合，工伤赔偿与人身损害赔偿均可以主张，由受伤职工自由选择。笔者并不认同这种说法。首先工伤的范围与一般侵权的范围并不完全重合，如职工上下班期间发生的交通事故，难道能说成单位民事侵权？再比如第三人侵权导致的工伤。这些都很难认定单位是侵权人。其次，法律之所以对工伤作出不同于一般民事侵权的规定，是为了更好地保障劳动职工的权利。从伤残鉴定标准来看，同样的伤情，工伤的级别要更高。而且，工伤赔偿不区分城镇和农村户口等。最后，根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十二条的规定，工伤事故的人身损害按照《工伤保险条例》的规定处理，不适用普通人身损害赔偿。所以，工伤事故与人身损害事故不构成竞合。两者是交叉关系，两者重合的部分是一般与特殊的关系，只能使用特殊的规定，受伤职工不得任意选择。

七、结语

受伤职工超过条例规定的期限申请工伤，只是使受伤职工丧失了向社保行政部门申请工伤认定的权利。受伤职工可以向用人单位主张按工伤待遇赔偿。