工伤认定中的“潜规则”（一）

1：工伤保险责任是无过错责任

     我国现行《工伤保险条例》第十四、十五、十六条对工伤认定作出了明确规范，无论是“三工”（工作原因、工作时间、工作地点）纯正工伤以及“视同工伤”的情形，均吻合了社会保险责任的一般原理，即采取了无过错责任，是以要件构成为工伤认定的标准。笔者过去的个案经验中有职工未按照企业劳动纪律进行操作，因操作不当导致身体伤害，企业抗辩应不予认定为工伤。此抗辩事由是为混淆了工伤保险责任与侵权责任的基本性质。侵权责任一般为过错责任，过错相抵或者按照各自过错分配责任是侵权法的一般原理，然则并不适用于工伤保险责任。用人单位可以通过内部规章制度进行奖惩，以不断完善劳工保护和标准化操作流程，预防和减少事故的发生，而制定了有关操作规范，并不能在发生事故后否定工伤事故的存在。实际上，只有不为职工缴纳工伤保险的企业才会因工伤保险责任转移而发生上述抗辩，否则在工伤保险的缴费标准并不昂贵的情况下仍不愿意缴纳工伤保险、履行法定义务，只会给自身企业经营带来潜在赔偿风险。

     如果了解上一个工业文明时期工伤事故最终从侵权走向保险方向的历程，就会明白富兰克林的一句话：“我们从来无法保证百分百的人口免受百分百的生活危险与变动，但我们已经试图建构一种法律，它能给普通公民及其家庭在失业与老龄贫困是带来一定的保障。”可想而知，在个体尽可能为自身利益最大化时，如社会不足以平衡不可预知的社会风险，因工作伤害而导致一个成年社会人及其家庭一蹶不振，社会也会因此增加“弱者厌世”危险人群。

2：“工作原因”是认定工伤之根本

     熟悉工伤保险实务操作的专业人士都清楚，在工作时间、工作地点，因工作原因所受伤害是为工伤。见诸于各类新媒体以及法律公众号的工伤案例采写，总以耸人听闻之标题立意，比如“下班买菜也能认工伤”、“职工食堂吃饭被鱼刺卡也能认工伤”，让工伤认定行政机关哭笑不得，让普通职工维权一头雾水，让公众以为我国工伤保险制度是甚是荒唐。殊不知，真正能被工伤保险所救济的工伤，除了现行《工伤保险条例》列出的法定情形（视同工伤）外，均以围绕“工作原因”而展开。查看数个与认定工伤有关的条文，无不看到“工作原因”的影子，就算是“上下班途中非本人主要责任的交通事故”这一工伤认定标准，其重点在于“上下班”而不只是在“交通事故”上，因为通勤是为了工作。

     把握这一点之后再回头看有的疑难案件就可以迎刃而解。比如，职工迟到、早退路途中的非主责交通事故是否可以认定工伤，结论是通常情况下的迟到、早退并不影响工伤认定，除非一些罕见的现象，比如职工来工厂半小时内与工友聊天表示要辞职了，随后就自行离开工厂，路上遭遇交通事故，则不能认定为工伤，理由是其离开工厂的行为不应认定为“下班”，只在工厂呆了半个小时不足以构成“工作”，属于旷工行为，也就无法认定工伤。

     再比如在厂区内（工作地点）、上班时间与工友发生口角，被殴打致伤，因其不属于工作原因，则不能认定工伤，尽管是在工作时间、工作地点发生的伤害。但是如果仓库保管员即使是在下班以后，因维护工厂货物安全，被不法人员打伤，则仍可认定工伤。可见，把握好工作原因这一内核，则可以解决大部分工伤认定疑难案件的处理。

3：“突发疾病”法则应是严格标准

   “在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”认定工伤时，在实践中一直争议很大。观察近年来对工伤认定生效行政判决不服申请再审的，有相当一部分集中在此类型。随着脑力劳动者（白领、码农、金融精英等）“过劳死”的新闻发生率增加，有必要引起理论和实践的重视。从法条字面意思上看，“工作时间”、“工作地点”是该类工伤认定的前提条件，当然工作时间和工作地点均可以结合工作原因进行相关延伸，比如常驻某外地办事处，等同于在企业实际经营地正常上下班；比如因公外出工作期间（休息时则不计算在内），时空上仍然符合工作时间和工作地点。关于突发疾病，则区分当场死亡和“经抢救无效死亡”两种情形，前者相对容易判断，后者需要再针对法条进行分析。

     第一，关于48小时的起止时间问题，实践中争议较大。笔者理解，无论各地人社部门亦或者各地高院结合地方情况所制定的规范性文件，都不足以完成对此类“另类时间规则”的理由证成。原因在于，“48小时”这一看似明确的数字无论从伦理上还是从科学上都无法准确界定“过劳死”认定工伤的界限，这是一个超前但又显得草率的立法规定。笔者认为，如果仅仅是为了考虑实践中的操作性问题，今后的立法应该通过对“过劳死”的要素事实进行抽象概括，重新定义规则，使得真正因工作原因“过劳”猝死者能得到工伤保险救济，因其他原因突发疾病死亡的能通过普通医疗保险制度的完善获得救助。就现有规定而言，笔者认为，“48小时”的起止计算应当从医疗机构初次抢救时间开始计算较为合理，此类医疗抢救包括当场、在急救车内的急救和诊断。

    第二，关于此类“视同工伤”的情形与纯正工伤的区别。理论上，工伤只存在于于工业事故；但为了显示工伤保险“救助弱者”风险分担性，在工伤保险条例中设置“视同工伤”的情形，既囊括了因“过劳死”而导致的特殊工亡情形，也客观上分担了一部分普通医疗保险的职责，导致“视同工伤”无可避免地裹挟了一些非真正工亡的情形，如果不了解工伤保险条例的立法本意，无论工伤认定人员、办案法官、还是当事人的代理律师，都会被此法条搞晕。

    笔者曾听其他律师讲述一案：一外资企业的高级销售人员在外地出差期间，半夜于酒店突发疾病去世。同时，该销售人员属于新型“顾问式销售”，并未办理五险一金。该外资企业管理层因不熟悉我国工伤认定法律标准，咨询公司总部后按照本国法律评估可能有工伤赔偿风险，于是很快与死者家属私下达成“赔偿协议”，后家属咨询是否可进一步申请工伤认定？笔者认为似无必要，因此案照本条之规定，实践操作并不允许扩大解释，故而该名高级销售人员并不符合工伤认定条件，理由是，其非在工作时间突发疾病死亡。本案中外企得以人道“赔偿”，结果已然比较乐观了。