关于对追缴社会保险费时效问题的思考

近年来，不缴、少缴、漏缴社会保险费引发的争议日趋增多，劳动争议仲裁机构、司法机关、社会保险行政部门在处理追缴社会保险费的问题上认识不一，学界也对该问题争论不休，莫衷一是。社会保险费追缴属于行政争议，这在理论和实践基本达成了共识，但对追缴社会保险费的时效问题又引发了波澜。可谓是按下葫芦起了瓢！追缴社会保险费涉及劳动者切身利益，应以法治思维和法治方式对追缴社会保险费时效问题进行认识和研究。

近日，拜读了夏小伟同志《追缴社保的劳动监察时效适用实践与思考》（2017年第3期《中国劳动》）一文，作者以自己亲身承办的四个典型案例，从劳动监察时效与性质、社会保险费追缴该不该适用劳动监察时效、如何适用劳动监察时效三个方面进行了阐述，最后得出追缴社会保险费适用劳动监察2年时效的结论。笔者读后受益匪浅，但对该文的观点不敢苟同，在此商榷。

一、社会保险费追缴是行政争议已成共识

从社会保险争议的类型看，社会保险争议分为行政争议和劳动争议。行政争议涉及行政机关的职责行使，其争议通过行政复议或行政诉讼的途径解决；而劳动争议属于劳动者与用人单位之间的矛盾纠纷，其争议通过劳动仲裁或民事诉讼的途径解决。未依法缴纳社会保险费的法律救济，是在劳动保障部门、社会保险行政部门或者社会保险费征收机构未依法处理时提起行政复议或者行政诉讼。因此，对劳动者来说，可以请求行政机关通过行政手段对未依法缴纳社会保险费的行为予以救济。

《劳动法》第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”；《社会保险法》第86条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”；《社会保险费征缴暂行条例》、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人社部令第13号）、《社会保险费申报缴纳管理规定》（人社部令第20号）等均作了类似规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释[2010]12号)第1条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”该规定也是将双方因申报缴纳社会保险费的争议排除在劳动争议处理之外。由此可见，《社会保险法》第83条、《劳动争议调解仲裁法》第2条规定的“社会保险争议”是指用人单位未为劳动者申报缴纳社会保险费、经办机构又不能补缴，致使劳动者不能享受社保待遇而向单位主张社保赔偿的争议。因此，对用人单位违法缴纳社会保险费的行为，其处理机关皆为人社部门或社会保险费征收机构。

二、劳动监察时效的认知与判断

严格地说，期限是一个民法上的概念。期限是民事权利义务关系发生、变更、消灭的时间，其可分为期日与期间。? 期日是指不可分或视为不可分的特定时间点；期间是指从起始的时间到终止时间所经过的时之区间。法律上的期限与一定的法律关系相联系，法律关系不同，期间所表述的法律意义就不同。

（一）期限在不同法律关系中的含义

按照《2017年国家司法考试辅导用书》的表述，民事法律中的期限表述为“时效”、行政法律关系中的期限表述为“追究时效”、刑事法律关系中的期限表述为“追诉时效”。

1、民事法律中的期限——时效

一般地，民事法律关系中的期限都用时效来表述。如，《民法总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的依照其规定；第189条规定，法律对仲裁时效有规定的依照其规定。《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。

时效，是指一定的事实状态持续地达到一定期间而发生一定财产法效果的法律事实。? 时效是一种期限，是法定的。消灭时效，也称诉讼时效，是债权人怠于行使权力持续到法定期间，其公力救济权归于消灭的时效。需要说明的是，诉讼时效和除斥期间尽管在表象上均表述为“期间”，但其价值的定位却大相径庭：诉讼时效的规范功能是为了维护新事实状态，诉讼时效届满，新法律关系状态得到法律肯定；除斥期间的规范功能旨在维护原事实状态，除斥期间届满原事实状态之法律关系状态得到维持。?

2、行政法律关系中的期限——追究时效

行政法律关系，是指受行政法律规范调控的因行政活动而形成或产生的各种权利义务关系。行政法律关系中的期限主要表现为行政处罚，是行政机关追究当事人违法责任给予行政处罚的有效期限。原则上行政违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚，但法律另有规定的除外。

3、刑事法律关系中的期限——追诉时效

刑事法律关系是指刑事法律所调整的国家与公民之间的一种社会关系。追诉时效是刑法规定的追究犯罪人刑事责任的有效期限，超过这个期限，就意味着不能行使求刑权、量刑权与行刑权，因而导致刑罚消灭。

（二）劳动监察2年时效的认知与判断

《劳动保障监察条例》第20条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算”。《劳动保障监察条例》属于国务院行政法规，其期限理应遵守行政法律关系中追究时效的规定，但对于2年时效有不同的理解。一种观点认为，2年时效适用于劳动保障监察的一切行政行为，包括责令改正和行政处罚。另一种观点认为，2年时效仅适用于行政处罚，并不适用于劳动保障监察的其他行政行为，因此，不能涵盖社会保险行政部门或者社会保险费征收机构强制要求补缴社会保险费的行为，2年之后行政机关依然可以处理。

笔者同意第二种观点，主要有以下理由：第一，对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，《劳动保障监察条例》第二十条规定中的“查处”的内涵一般应为对违法行为的调查、处理权，既包括责令改正、行政处罚，也包括责令改正和行政处罚。责令改正强调的是义务，行政处罚强调的是责任。义务和责任通常会并列使用，但在涵义上有细微的区分：查《现代汉语词典》（1988商务印书馆），义务的涵义是，公民或法人按法律规定应尽的责任；责任的涵义是，没有做好分内应做的事因而应当承担的过失。因此，责令改正的事项无论何时何地都是应当尽到的责任，与行政部门发现没有尽到责任的时间无关；行政处罚是没有做好分内的事情而应当承担的法律责任，有时效限制。用人单位按时足额缴纳社会保险费是法定义务，责令补缴或追缴社会保险费是一种纠正错误的行为，与2年的时效无关。第二，社会保险费的追缴没有期限限制。《社会保险法》第63条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费申报缴纳管理规定》第7条第二款规定，社会保险经办机构在开展社会保险稽核工作过程中，发现用人单位未如实申报造成漏缴、少缴社会保险费的，按照社会保险法第86条的规定处理。第16条规定：“用人单位申报后未按时足额缴纳社会保险费的”、“因瞒报、漏报职工人数、缴费基数等事项而少缴社会保险费的”，社会保险经办机构应当于查明欠缴事实之日起5个工作日内发出社会保险费限期补缴通知，责令用人单位在收到通知后5个工作日内补缴，同时告知其逾期仍未缴纳的，将按照社会保险法第63条、第86条的规定处理。这表明，社会保险经办机构在用人单位未按时足额缴纳社会保险费时，有责任责令其限期缴纳或者补足，对因监督管理不到位而造成劳动者待遇降低引发的争议，劳动者可通过行政复议或行政诉讼的途径解决。

综上，笔者认为，劳动监察2年的追究时效适用的是行政部门的行政处罚行为。

三、劳动关系确认与社会保险费追缴的途径选择

劳动者在维权过程中，特别是劳动者在追缴社会保险费过程中往往首先要对是否与用人单位存在劳动关系进行申请确认，然后基于劳动关系再对社会保险费进行追缴。在仲裁和司法实践中，由于缺乏统一的法律规范，对劳动关系确认是否适用仲裁时效，存在着截然不同的观点。一种观点认为，确认劳动关系虽然表面上并不涉及具体的权利，但在具体的案件中，劳动者要求确认劳动关系的目的往往在于要求用人单位补缴社会保险、解决工资报酬、加班费用等相关实体权利，理应适用仲裁时效的规定。另一种观点认为，劳动关系确认解决的是当事人之间是否存在劳动法律关系，并不涉及对实体上的权利义务纠纷的处理，当然就不存在提起劳动争议仲裁时是否超过申诉时效的问题，从这种意义上说，确认劳动关系应属民事诉讼意义上的确认之诉。

笔者同意第二种观点，主要有以下理由：

（一）从民法原理分析，劳动关系确认不适用仲裁时效制度

根据民法理论，“诉”有三类：确认之诉、给付之诉和变更之诉，在这三类“诉”中只有给付之诉和变更之诉适用诉讼时效制度，确认之诉不受诉讼时效限制。劳动争议在救济途径上是民事处理的前置程序，其相关规定应适用民法的一般原理。第一，从民事诉讼的角度讲，确认劳动关系是对劳动者和用人单位是否存在劳动关系这一法律关系的确认，属于民诉中的确认之诉，不受诉讼时效限制。第二，确认劳动关系只是对法律关系的确认，并没有实体权利的处理，尽管一方当事人申请确认劳动关系是为了进行下一步的权利维护。第三，申请确认劳动关系与将要进行的权利维护是两个诉，不能将下一个诉求中应该适用的法律规定放到确认之诉中适用，因为申请人提出确认请求不是在行使请求权，也不存在义务人履行义务的问题。

（二）从劳动仲裁实践看，劳动关系确认若适用仲裁时效制度将产生难以逾越的法律障碍和无法解决的社会问题

劳动仲裁实践中，确认劳动关系涉及社会保险缴纳、职业病诊断、工伤认定等劳动者权益的维护，若劳动关系的确认适用仲裁时效的制度规定，将会带来社会不公，不能实现法律效果和社会效果的统一。

1、工伤认定中和职业病诊断过程中劳动关系的确认

工伤认定过程中劳动关系不明确的，应当首先进行劳动关系确认，且这种确认大多距离职工受伤的时间较长。工作中有这样一个案例：聊城某生物有限责任公司职工谢某2011年6月18日在工作中被硫酸烧伤，被医疗机构诊断为双下肢二度烧伤致残。由于谢某一直在医院治疗至2012年6月18日才向社会保险行政部门提出工伤认定申请，要求认定其双下肢二度烧伤致残为因工受伤。社会保险行政部门对谢某提供的材料进行审查后认为，该申请材料中缺乏最重要的要件之一劳动合同或相关劳动合同证明文件，遂口头告知谢某应及时向劳动争议仲裁院提出劳动关系确认。2012年6月20日谢某向市仲裁机构提出劳动关系确认申请，7月10日劳动争议仲裁机构作出裁定，认定谢某与该生物有限责任公司存在劳动关系。对于该案，劳动争议仲裁机构的处理是正确的。第一，谢某的工伤认定申请没有超过一年的申请时限，且符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第七条规定“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内”的要求；第二，谢某与聊城某生物有限责任公司没有因劳动关系发生争议，谢某只是要求对2011年6月18日在工作中受伤时是否存在劳动关系进行确认；第三，如果适用一年时效的规定不予受理，显然对谢某造成不公，也不符合社会主义法治公平正义的理念。实践中，还有一种劳动者在工作过程中死亡、其近亲属要求确认死亡者与用人单位存在劳动关系的案例，这不仅涉及时间问题，而且还涉及一个当事人主体资格问题，此时更应体现《劳动合同法》维护劳动者合法权益的立法本意。

实践中还有很多因职业病诊断或因享受职业病待遇受阻后，要求申请劳动关系认定的案例。按照《职业病防治法》第五十五条规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。因此，如果劳动关系确认的争议适用时效制度的话，那么职工在离开原工作单位后没有到其他用人单位工作，或者最后的用人单位有证据证明职工的职业病不是自己造成的，则可能导致职工无法追究该用人单位的工伤保险待遇责任。这显然有违职业病具有较长潜伏期的规律，与职业病防治的立法目的不相符合。《职业病防治法》第五十条第一款规定，“职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。”从以上规定可以得出以下几点：第一，职业病诊断、鉴定过程中，当事人对劳动关系的确认已经突破了《劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效规定的限制。职业病诊断、鉴定过程中劳动关系的确认，不仅包括劳动者与争议发生时正在服务的用人单位之间，还包括劳动者与以前服务的用人单位之间；不仅包括在职职工与用人单位之间，还包括离退休人员与原用人单位之间。这表明，这类劳动关系的确认相当一部分已经远远超过了一年的时间，应当视为是《职业病防治法》对仲裁时效的特别规定。第二，一般情况下，劳动人事争议仲裁的时限是在受理后45内审理完毕，情况复杂的可以经仲裁委员会主任同意后延长15日，也就是说劳动人事争议案件审理时限最长不超过60日，但从该规定可以看出，职业病诊断中的劳动关系确认案件，审理时限为30日，这体现了对该类职工的特殊保护。《职业病防治法》第四款规定，“劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼；诉讼期间，劳动者的治疗费用按照职业病待遇规定的途径支付”。这表明，职业病诊断中的劳动关系确认并不同于普通的劳动人事争议案件，其救济时间是从职业病诊断、鉴定程序结束之日起而不是自收到仲裁裁决文书之日起，这充分体现了对劳动者的特殊保护。

2、社会保险维权中劳动关系的确认

工作中有这样一个案例：李某原为某外贸公司职工，1991年9月调入某热电公司工作，2013年11月办理退休手续。在养老保险经办机构核定退休待遇时发现，李某没有缴纳1999年1月至9月的养老保险费。当月，李某要求原工作单位某外贸公司补缴养老保险费，该公司以不存在劳动关系为由不予补缴。2013年12月，李某向劳动监察机构投诉，劳动监察机构以单位违法行为超过2年时限为由不予受理，2014年1月，李某申请确认1999年1月至9月与某外贸公司存在劳动关系。

该案例是劳动者在与用人单位解除或终止劳动关系若干年后，劳动者在档案中发现用人单位没有为其缴纳社会保险的典型案例，在用人单位否认与劳动者之间存在劳动关系的情况下，劳动者必须先行申请确认与用人单位之间存在劳动关系，然后进行社会保险维权。此时向仲裁委员会提起劳动仲裁肯定已经超过一年的期限，如果这类案件适用仲裁时效驳回了劳动者诉求，那么劳动者下一步的维权将无法进行，这类群体的合法权益将被终结在驳回劳动关系请求的裁判上，必然造成此类群体权利无法保护的社会现象，也就导致了法律规定的适用障碍和矛盾冲突问题。

四、劳动监察与劳动仲裁在社会保险追缴上的角色定位

劳动监察履行的是行政机关对用人单位的监督管理职能，是一种行政执法活动；劳动仲裁是居中调解裁决劳动争议纠纷，是一种准司法性质的仲裁活动。因此，二者在维护劳动者社会保险权益方面的角色就有了区分。

劳动监察分为日常巡查、劳动年检和举报专查，对用人单位履行法律、法规和规章的情况进行主动检查、对劳动者举报用人单位损害劳动者权益时进行专门查处。在劳动者社会保险权益的维护上，劳动监察履行的是责令整改职能，对逾期整改的则实施行政处罚措施。劳动仲裁则处于被动地位，当劳动者社会保险权益受到损害，且劳动关系不明确的情况下，劳动者只能到劳动争议处理机构申请劳动关系确认，然后再向社会保险经办机构申请社会保险费缴纳。对此，人力资源社会保障部《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》（人社部规[2016]5号）第四条作了关于一次性缴纳养老保险费转移的规定：“跨省流动就业人员转移接续养老保险关系时，对于符合国家规定一次性缴纳养老保险费超过3年（含）的，转出地应向转入地提供人民法院、审计部门、实施劳动保障监察的行政部门或劳动争议仲裁委员会出具的具有法律效力证明一次性缴费期间存在劳动关系的相应文书”。这表明，对于社会保险费的补缴、追缴，应当有补缴、追缴期间存在劳动关系的相关文书，不仅表明劳动者追缴社会保险确认劳动关系的必要性，更进一步证明了确认劳动关系不适用劳动仲裁一年时效的合理、合法性。

综上，在对追缴社会保险费时效的问题上，应当全面、系统地去研究，用法律思维和法治的方式去思考，最大限度地维护劳动者的合法权益。