东莞中院公布2016年度劳动争议十大典型案例（下）

（六）项目管理人员的劳动关系认定

案情：某建筑公司挂靠潮阳某公司承包了位于东莞市松山湖的工程，潮阳某公司作为案涉工程的承包人，某建筑公司为实际施工人。自2010年起，某建筑公司雇佣田某在案涉工程工作，负责现场材料的月结对账等工作，每月工资8000元。田某在该项目一直服务到2015年10月底该项目收尾工作全部完成。田某未同潮阳某公司签订劳动合同，潮阳某公司也未发放工资给田某，也未给田某购买社保。田某主张自2013年3月15日起一直未收到工资直至2015年10月工作完成，遂向法院提起诉讼，要求潮阳某公司及其东莞分公司支付2013年3月15日至2015年10月31日期间的工资和赔偿金474000元。

裁判结果：本案中，田某以在案涉项目上工作为由主张其与项目承包人的劳动关系成立，并要求项目承包人支付工资及赔偿金。田某虽在潮阳某公司承接的案涉项目上工作过，但该项目的实际施工人是某建筑公司。田某未经过潮阳某公司及其东莞分公司招聘程序入职，未填写相关入职资料，未签订劳动合同，未购买社保。田某提供的证据也未能证明其接受潮阳某公司及其东莞分公司的考勤等管理、以及工资的发放。经审理查明，田某在2011年3月至2012年3月期间也代表湖南省郴州某公司从事相关商业活动。田某提供的证据不足以证明其同潮阳某公司及其东莞分公司存在劳动关系，故法院认为田某同潮阳某公司及其东莞分公司之间的劳动关系不成立。对于田某的诉讼请求全部予以驳回。

法官说法：随着建筑施工领域的不断规范，法律、法规禁止转包、违法分包、挂靠等行为，要求项目的主要管理人员必须为项目承包人的员工。但因对承包方资质的要求较高，实践中转包、违法分包、挂靠等现象仍然十分普遍。实际施工人（现实中很多为自然人，少量为公司法人）所雇佣的人员尤其是项目管理人员和项目承包方之间的法律关系需要厘清。实际施工人通常会雇佣其较为信任的人员作为项目的实际管理人员，工资通常以现金形式按月发放（避免缴纳个税），不缴纳社保，不签订任何书面合同。当实际施工人未能及时向管理人员支付工资或实际施工人与项目承包方（被挂靠方）产生纠纷时，就会出现像本案中的情况，实际管理人员以存在事实劳动关系为由要求承包人支付工资及赔偿金等。我们应根据法律对劳动关系认定的规定，结合案件的具体情况做出判断，尤其是注意以下几点：是否经承办方招聘入职、是否填写相关入职资料、是否签订劳动合同、是否有发放工资、是否有购买社保、是否接收承包人的考勤管理等。

（七）协商一致解除劳动关系，劳动者反悔  

案情：2001年12月10日，叶某进入某公司处工作，任职文员。2011年3月10日，双方签订劳动合同。2014年12月1日，该公司以精简人员为由解除与叶某的劳动合同关系，最后工作日期是2014年12月30日。2014年12月15日，双方协商一致签署解除劳动关系协议书，约定：双方同意从2014年12月1日起解除双方的劳动关系；公司已依法支付叶某工资等一切待遇，并在签订本协议后一次性支付叶某解除劳动关系经济补偿金共计20715.8元，叶某收到该补偿金后自愿放弃追究公司一切法律责任的权利……本协议签订后，叶某、某公司双方之间的劳动权益关系即时终止，叶某、某公司双方不得再追究对方任何责任，否则，某公司有权向叶某主张返还补偿金或叶某有权向某公司主张相当于上述补偿金的违约金。后叶某主张该公司于2014年12月18日单方解除与叶某的劳动关系，属于违法解除劳动关系，该公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金；解除劳动关系协议书是叶某在受欺骗且显失公平的情况下签署，是无效的。

裁判结果：叶某签署解除劳动关系协议书时是完全民事行为能力人，对其签署的解除劳动关系协议书所产生的法律后果应由充分的预知能力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”的规定，解除劳动关系协议书并不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，亦不存在重大误解或者显失公平的情形，法院依法认定解除劳动关系协议书有效。

法官说法：现实中，劳资双方存在签订协议解除双方的劳动关系，并在协议中解决了补偿金、工资待遇等问题。而劳动者又在协议签订后存在反悔并申请劳动仲裁的情况。在该情况下，如何认定协议的效力，并平衡保障劳资双方的权益就显得格外重要。对于劳动者而言，既然决定和用人单位协商一致解除劳动关系，就应当对签订相关的协议后的法律效力有自己的预见并承担相应的义务。所以，这里建议劳动者们在处理劳动关系的问题上，妥善认真对待，依法行使自己的权利和履行自己的义务。对用人单位而言，应当在用人管理上更加科学、制度化，建立并完善更加合法合理的用人管理制度，避免带来不必要的纠纷。

（八）未能报销医药费，谁之过？

案情：唐某于2014年6月2日入职启升厂，任职普工，厂方已为唐某缴纳工伤保险。2015年3月8日，唐某受工伤，但其该月的工伤保险厂方于2015年4月13日才缴纳，厂方迟延缴纳社保的行为导致唐某的所有医疗费未能报销。双方就医疗费承担问题诉至法院。

裁判结果：唐某此次受伤属于工伤，依法应享受工伤保险待遇的权利。而作为用人单位的启升厂，应及时依法为唐某缴纳工伤保险。根据社保局企石分局的函复，社保基金之所以不承担唐某2015年4月13日之前的医疗费，是因为唐某受伤当月的工伤保险费于2015年4月13日缴纳，该函复证明启升厂迟延为唐某缴纳社保，导致社保基金不承担唐某2015年3月8日至2015年4月12日的医疗费。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，启升厂应向唐某支付2015年3月8日至2015年4月12日的医疗费。另关于2015年4月13日至2015年7月24日的医疗费问题，因启升厂于2015年4月13日已为唐某缴纳工伤保险，故2015年4月13日之后的医疗费由唐某向社保基金自行报销。

法官说法：近年来，随着经济的发展以及法律的完善，依法依规为劳动者缴纳社保是每一个用人单位应负有的义务。用人单位不仅需要为劳动者缴纳社保，而且还需要按时缴纳。否则，就有可能因小失大。

（九）用人单位以挂靠关系规避对劳动者的法律责任

案情：李某于2014年2月9日开始担任（113线）站务。该线路系由某交通公司承包和经营。李某主张其入职后用人单位一直未与其签订书面劳动合同、缴纳社保和支付高温津贴，且用人单位于2014年11月30日以政府收车为由解除劳动关系，故李某提起诉讼，要求用人单位承担相应的责任。某交通公司主张该113线路系16名车主以罗某的名义挂靠该公司经营管理的，而李某可能系16名车主或罗某聘请的员工，与公司无关。罗某亦抗辩称其曾经挂靠某交通公司经营113线路，但其后系16名车主挂靠罗某实际经营，故李某可能是16名车主共同聘请的员工，与罗某无关。

裁判结果：对于李某与某交通公司之间的关系认定问题。第一，李某为113线路的站务，而某交通公司是直接从政府部门承包该线路运营权的企业，按常理应推定李某为某交通公司的员工。第二，李某提供的工作证上盖有“东莞市某运输集团有限公司业务专用章2”的印章，虽然某交通公司抗辩称其从未使用该印章，但其提交的《营运客车承包合同》上亦盖有同样内容的印章，可见某交通公司显然在日常经营活动中有使用该业务专用章的情况。第三，某交通公司以挂靠关系进行抗辩，法院不予采纳，因为：1.某交通公司主张的挂靠关系仅有合同予以佐证，在没有其他证据予以补强的情况下，不能认定罗某或其他人员才是案涉线路的实际经营者。2.仲裁庭曾对某交通公司与长安公汽公司提供的113线路的通讯录上的人员李某球进行调查，李某球亦证实某交通公司为案涉线路的实际运营者，虽然该调查结论不能完全否定挂靠关系，但足以让合议庭怀疑挂靠关系的真实性，故某交通公司之举证未达到其对应的证明要求。3.即使挂靠关系存在，该种关系显然是一种内部关系，在没有向劳动者披露且获得其同意的情况下，如果可以直接产生对外的约束力及获得免除劳动关系法律责任的效果，显然会破坏劳动者对劳动关系的预见及信赖，即任何的劳动关系均可能因潜在的挂靠关系而被否认，企业可能滥用该关系逃避法律责任，而劳动者则处于无法确定承担责任主体的尴尬处境。因此，法院认为，本案中即使存在挂靠的情况，亦不能对抗不知情的劳动者，应由某交通公司承担劳动关系的责任，其承担责任后，如造成损失的，可基于挂靠关系要求对应的主体予以赔偿。

法官说法：司法实践中，用人单位常以内部存在挂靠关系且劳动者为挂靠人（通常为没有用工资质的自然人）聘用为由提出抗辩，企图规避其法律责任。该种做法无疑导致劳动合同关系处于不确定性中，限制劳动者的自我救济。本案中，对于用人单位以层层的挂靠关系提出抗辩，合议庭从三个层面进行了审查：其一，该挂靠关系是否真实存在。其二，该挂靠关系是否对外披露。其三，挂靠关系是否可以免除责任。无论从立法精神（如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”）还是司法实践来看，挂靠关系均不成为免除责任的理由，被挂靠人应与挂靠人承担连带责任。

（十）用人单位违法约定试用期需承担法律责任

案情：罗某于2014年4月7日入职某机械公司，任车间主管，双方已签订书面劳动合同，约定合同期限自2014年4月7日起至2015年4月6日止，试用期自2014年4月7日起至2014年7月7日止，每周工作6天，每天工作8小时。2014年7月2日，罗某在车间安装油压机的过程中，配件突然下滑压伤左手中指，当天被送往医院治疗。2014年8月19日，东莞市社会保障局认定罗某的事故为工伤。2014年10月13日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定罗某伤残等级为十级。罗某工伤后于2014年7月21日正式上班至10月17日，罗某于10月21日离厂。

裁判结果：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，不得超过二个月。入职登记表和劳动合同显示，双方约定劳动合同期限为一年，试用期为三个月，该试用期已经超过《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定的二个月，并且已经履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”某机械公司应当支付违法约定试用期的赔偿金。除了上述赔偿金外，法院还判令某机械公司以7144元/月作为标准支付工伤待遇及解除劳动关系的经济补偿。

法官说法：试用期的立法原意是让用人单位充分考察劳动者是否符合录用条件，以最低的风险成本争取最优秀的人才加入。但是，有的用人单位恶意利用了试用期制度，长期把劳动者安排到实际的工作岗位中，却不提供与正式员工同等的薪酬和待遇，损害劳动者在违法约定试用期内的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”用人单位与劳动者约定的试用期不得超过上述规定，否则就要向劳动者支付赔偿金。另外，违法约定试用期不但损害了劳动者试用期内的合法权益，还对试用期后将来可能发生的劳动权益产生影响，比如本案涉及的工伤待遇和经济补偿。劳动者在违法约定的试用期内并没有得到与其他劳动者同等的劳动报酬，导致用以计算工伤待遇、经济补偿的月平均工资数额降低，事实上该月平均工资并不能反映劳动者的真实工资水平。不过，由于本案中劳动者没有异议，故判决结果仍将违法约定的试用期内的工资纳入计算月平均工资的范围。