关注兼职员工的劳动争议

2006年2月，李某进入上海光某订电子商务有限公司杭州分公司从事送奶工作。2008年1月1日，双方签订书面非全日制用工劳动合同书一份，约定工作地点在艮山区域，每天不超过3.42小时，送奶时间每天不超过3小时，具体时间：凌晨3∶00-6∶00，每天送奶份数约220份，劳动报酬为小时工资，每月的1日、16日两次发放工资。

劳动报酬中包括法律规定的应当缴纳的社会保险费，双方任何一方随时通知对方终止用工的，本合同即时终止。

2010年10月21日早上5点，李某在单位送奶的途中被汽车撞伤。2011年1月24日，经单位申请，李某经杭州市劳动和社会保障局认定为工伤。

2012年12月25日，李某经杭州市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。受伤后，李某不能继续从事送奶工作，于2012年12月26日提出解除劳动关系，并要求用人单位承担《工伤保险条例》规定的责任。杭州市下城区人民法院判决，用人单位未为劳动者参加工伤保险，导致工伤保险基金未支付的一次性伤残补助金、双方终止劳动关系后的一次性医疗补助金和伤残就业补助金以及因工伤等级鉴定所支付的费用，应由单位支付。

兼职，在劳动法上并未定义。过去讲有“本职”才有“兼职”，现在看来也不一定。如非全日制用工，同时在几家单位上班，没有“本职”都是“兼职”。只要是标准劳动关系之外的用工，都可成为兼职。但是无论是员工在外兼职，或者用人单位处理违规兼职员工，都应注意防范法律风险。

关注一

非全日制用工的法律风险

我国《劳动合同法》规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。尽管非全日制用工形式最显著的特点是灵活性，包括订立合同的方式、工资支付周期、工作时间、劳动关系的解除等都与全日制用工关系存在较多区别，但是全日制用工关系和非全日制用工关系均属于劳动关系。因此，除了特殊规定以外，非全日制用工还是应当遵循劳动合同法的一般原则和一般规定。

非全日制用工中，用人单位需要为员工缴纳工伤保险费。如果发生工伤，用人单位需要承担《工伤保险条例》规定的，支付护理费、停工留期待遇、一次性伤残就业补助金。本文开头案例中，因单位未依照有关规定为原告参加工伤保险，致使劳动者无法享受工伤保险待遇损失应由单位承担。

尽管非全日制用工劳动合同形式不限于书面形式，可以选用口头劳动合同，但是由于证明全日制劳动关系还是非全日制劳动关系的举证责任在用人单位一方，所以一定要用证据把双方的关系和工作时间明确下来。这个证据包括双方签订的书面合同和双方认可的考勤记录等。

另外，各地规定的非全日制用工小时最低工资标准普遍高于全日制用工。如上海2015年非全日制小时最低工资标准为18元；而同期月最低工资标准为2020元，折算下来平均小时工资只有11.61元。另外，工资结算支付的周期通常最长不超过十五天。

关注二

民事聘用关系的法律风险

所谓民事聘用关系并非法律条文中有明确界定的概念，本文中主要是指由于一方不符合劳动法中劳动者的主体资格，因此双方不按劳动关系处理的一种特殊关系，有时也称“雇佣关系”或“劳务关系”。民事聘用关系主要是针对两种人：在校学生和退休返聘人员。

【案例回放】2010年12月27日，沈某以实习生身份至韩盛化工担任技术员。当日，韩盛化工(协议甲方)与沈某(协议乙方)签订了一份《实习协议书》，实习期自2010年12月27日至2011年3月30日止(如毕业时间延误，则本协议自动顺延)，乙方实习期间工资为人民币1800元/月。2011年1月15日，上海师范大学向沈某颁发了成人高等教育毕业证书。该证书记载沈某于2007年3月至2011年1月在本校应用化学专业脱产学习，修完四年制本科教学计划规定的全部课程，成绩合格，准予毕业。

2011年2月18日，沈某在韩盛化工发生事故受伤，并因此一直休息至2011年6月20日。2011年6月21日，沈某回韩盛化工上班。当日，双方签订了一份合同期限自2011年6月21日起至2014年6月20日止的《劳动合同书》。2011年9月19日，双方解除劳动合同。2011年12月5日，沈某申请仲裁，要求确认2011年1月18日至2011年9月19日期间韩盛化工、沈某存在劳动关系。2012年2月10日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认2011年1月18日至2011年9月19日期间韩盛化工、沈某存在劳动关系。韩盛化工不服，上诉青浦法院，败诉后又上诉上海市第二中级人民法院，二审维持原判。

原劳动部1995年颁布《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

沈某在取得毕业证书前与韩盛化工之间未建立劳动关系。之后，沈某于2011年1月15日取得毕业证书，因此，韩盛化工、沈某均已符合劳动法规定的主体资格。沈某符合建立劳动关系的主体条件，为韩盛化工提供劳动，获得相应的报酬，同时根据双方之前达成的合意，双方劳动关系自沈某毕业之日起建立。沈某可以享有要求韩盛化工与其订立劳动合同的权利。虽然沈某在从2011年1月15日至2011年6月21日之间长达六个月的时间里都没有将自己的毕业证书交给用人单位，且没有向用人单位要求订立书面劳动合同，但是并不影响双方合意形成劳动关系。因此，法院认定2011年1月18日至2011年6月20日期间韩盛公司、沈某存在劳动关系。

本案某公司之所以败诉的原因在于其对沈某的“实习生”身份缺乏审查，以此错误地约定了“实习期”（约定至毕业后）。而实习生毕业后具备劳动者主体资格，与公司建立劳动关系，并受劳动法的全部约束。公司将存在“未订合同支付双倍工资”、“缴纳社保”、“支付补偿”等诸多劳动法上的义务，特别是未缴纳社保将导致工伤赔偿风险。

另外，由于在校的实习学生和退休返聘人员不是《劳动法》意义上的劳动者，受到事故侵害，双方的权利义务不受《劳动法》的调整，人力资源和社会保障部门一般不予认定为工伤，其不能享受工伤保险待遇。但实习单位和返聘单位有义务提供安全的实习或工作场地，因此他们可起诉到法院，请求判令有关单位承担连带民事赔偿责任，包括赔偿其相应的医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金等。

关注三

处理违规兼职员工的法律风险

为保障企业合法利益，我国相关法律法规对某些类型的兼职加以限制。比如我国《国家公务员法》、《公司法》禁止国家公务员进行兼职；禁止担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员兼任同类企业的职务等。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”但是对于是否可以员工兼职为由与其解除劳动关系事宜，不能一概而论。

【案例回放】王某在创开公司担任测量员工作期间，又成为谐创公司的股东，而该公司的经营范围与创开公司存在相同之处。劳动合同中明确约定员工应当遵守公司规章制度，“未经公司事先书面批准，严禁在外兼职或从事第二职业或任何其他经营活动”。王某的该行为违反了创开公司的规章制度，创开公司以此为由解除劳动合同。王某承认成为谐创公司的股东，但只是挂名股东、不参与实际经营，但未提供证据。王某要求创开公司支付违法解除劳动合同赔偿金，经仲裁和法院一审，上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民三(民)终字第213号判决不予支持。

如果用人单位和劳动者在劳动合同中约定或者依法制定的规章制度中规定，劳动者从事兼职工作，属于违反用人单位的规章制度的行为，那么应当尊重当事人的意思，即原则上劳动者不应兼职。但是另一方面，用人单位以此作为严重违纪解除劳动合同解除还是应当慎重，还是应当区分一般违纪与严重违纪情节上的区别，要看兼职行为是否给用人单位造成严重影响。当然，是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。

本案中王某清楚未经允许从事第二职业是违反创开公司规章制度的行为。根据王某的陈述，王某是于2010年3月成为谐创公司的股东、但只是挂名股东、不参与实际经营，但缺乏有效证据证实，原审法院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。