社会保险费欠缴及赔偿损失的处理

近年来，因社会保险费欠缴而引发的争议相对高发，因此而引发的群体性事件也时有发生。如何以法治思维，通过法律途径解决社会保险费欠缴的问题也成为理论和实务关注的热点问题。为此，本文梳理了我国现行法中关于社会保险费用欠缴救济的规则及其法律实践，并提出了正确适用上述规则的建议，希望对解决此问题有所助益。

一、现行法对未缴纳社会保险费提供的救济途径

用人单位的社会保险费缴纳义务，涉及社会保险基金的利益，也涉及劳动者个人的社会保险权益。因此，理论界多认为《社会保险法》将社会保险费征缴法律关系的性质界定为公法关系和私法关系的混合，其中征缴主体和用人单位之间，征缴主体和被保险人之间都是公法关系，准确的说是行政法律关系，而用人单位和职工（被保险人）之间是私法关系，准确而言属于劳动关系的内容。

在此基础上，围绕着社会保险费的缴纳义务就是一个双重义务：社会保险费征缴机构和用人单位之间公法性的缴纳义务和劳动关系中用人单位对劳动者承担的缴纳义务。这种特殊的双重义务结构也决定了社会保险费欠缴时救济途径的双重性。

一方面，《社会保险法》第63条第1款规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”为了保障该缴纳义务的落实，该条第2、3款还规定了社会保险费征缴机构责令补缴、申请查询用人单位账户以及申请划拨社会费用，甚至申请人民法院扣押、查封、拍卖其财产，用拍卖所得抵缴社会保险费等的权力。

另一方面，由于在劳动关系中，用人单位向劳动者负担有缴纳社会保险费的义务，所以，该法第83条第3款，又赋予了劳动者提起劳动争议处理以及寻求行政机关救济的可能。“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”

此外，《劳动保障监察条例》也将社会保险费用的缴纳纳入到了劳动保障部门的监察职责范围。当个人要求劳动保障监察部门、社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理，而上述机构未予以处理时，劳动者可以提起行政诉讼和行政复议。梳理上述规则，可以看出在规范层面，除了通过行政机关的积极行为实现的社会保险费缴纳外，劳动者尚可以启动两个途径实现对欠缴社会保险费的救济：劳动争议处理程序和主张行政机关处理。

二、社保缴纳仲裁和司法救济的现状与问题

法律规定了个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼，但是此处可提起的请求是什么？

（一）不被受理的补缴争议

在我国劳动争议处理的实践中，虽然偶尔有些例外，例如最高人民法院民事审判第一庭曾在2005年的“工伤事故民事审判实务问答”中提出，“劳动者退休后向人民法院起诉请求原单位为其补办参加社会养老保险及补缴社会养老保险费，人民法院有管辖权。”但是除了个别地方以外，逐渐形成的主流意见却是补缴社会保险费争议人民法院不予受理或者受理后驳回的规则，北京、山东、江苏、安徽、福建、广东等地方的会议纪要、座谈会纪要等都明确了上述裁审规则。上述裁审机关的意见，也比较明确的表现在最高人民法院给甘肃省高级人民法院的法研[2011] 31号答复中：“根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。”虽然上述会议纪要、座谈会纪要，包括最高人民法院研究室的答复等都不是规范性法律文件，但它们却奠定了我国裁审实践机关不受理社会保险费补缴争议这一实践的基本立场。

裁审机关对补缴社会保险费争议不予受理的理由主要包括如下方面：其一，《社会保险法》等法律已经规定了通过行政手段对此种不缴纳社会保险费的行为予以处理的救济途径。其二，社会保险费的计算是个非常专业化和技术性的问题，司法机关没有能力对其进行计算。其三，裁审机关的裁判文书最终还是需要行政机关来执行，还不如直接由行政机关进行处理。  

（二）赔偿争议的处理

与补缴争议不同的是，2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》明确建立了因不能补缴社会保险费而导致损失时赔偿争议应予以受理的规则。“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”

在实践中，未缴纳工伤、医疗、生育、失业保险费时，赔偿的方式主要就是由用工单位承担给付社会保险待遇。比较困难的是未缴纳养老保险时如何进行赔偿。对此，在赔偿前提上，有的地方要求劳动者必须达到退休年龄才可以主张赔偿，这种意见认为，否则劳动者主张的就是一种或然损失。这种观点一方面导致大量劳动者没法获得赔偿；另一方面也忽视了只要沒缴养老保险必然会产生损失这个事实，把不容易计算的损害和不一定会发生的损失混为一谈。

在赔偿范围问题上，各地实践差异也比较大，有的地方完全是由法官自由裁量；有的地方判决应缴纳的社保费就是损失，也有的地方发展出了计算公式，供裁判时使用。例如《重庆市高法院民一庭关于用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，用人单位应如何赔偿损失的通知》中就规定，“如劳动者在同一用人单位工作年限满15年的，则参照劳动者达到法定退休年龄前一年的重庆市退休职工社会月平均养老金标准的70%确定劳动者的损失，由用人单位按月赔付；如劳动者在同一用人单位连续工作不满15年的，则以劳动者在用人单位的实际工作年限除以15年，再乘以其达到法定退休年龄前一年的重庆市退休职工月社会平均养老金标准的70%确定劳动者的损失，由用人单位按月赔付。”但据说，重庆的该计算公式已不再适用。

三、未缴纳社会保险费行政救济的现状与问题

未依法缴纳社会保险费的第二种救济路径，是要求劳动保障部门、社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理，并且在上述机构未处理时提起行政复议或者行政诉讼。在此，对劳动者可以请求行政机关通过行政手段对未缴纳社会保险费的行为予以救济并无争议。但按照《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第27条第2款的规定，社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理未缴纳社会保险费行为时，应遵守社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定。而《劳动保障监察条例》第28条，“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”由此产生的问题是：社会保险行政部门或者社会保险费征收机构处理未缴纳社会保险费的行为是否受两年时效限制。

对此，司法机关的意见差异较大，甚至同一法院在不同案件中对上述两年时效的适用也会做出完全不同的理解。主要意见有三种：

其一，上述两年时效仅适用于行政处罚，并不适用于其他行政行为，因此，不能涵盖社会保险行政部门或者社会保险费征收机构强制要求补缴的行为。过了两年之后，行政机关依然可以处理。例如广东省广州市中级人民法院行政判决书（2014）穗中法行终字第1794号就提出，“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为进行查处具有法定期限的限制，而本案上诉人请求被上诉人责令原审第三人补缴2006年2月至2009年11月社会保险费，原审第三人作为用人单位具有为职工足额缴纳社会保险费的义务，并非要求被上诉人对原审第三人作出行政处罚，因此不属于上述规定的查处行为，故被上诉人依据《广东省劳动保障监察条例》第四十条第一款第（三）项的规定，以上诉人投诉时间超出劳动保障违法行为查处期限为由，作出被诉的不予受理决定，属于适用法律、法规错误，依法应予撤销。”

其二，认为社会保险行政部门或者社会保险费征收机构强制补缴义务受两年时效限制，但同时适用《劳动保障监察条例》第20条第2款 “前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”认为在劳动关系存续期间，不缴纳社会保险费的违法行为具有连续性，所以只要劳动关系存续，时效就不经过；只要在劳动关系终止后两年内要求处理，行政机关都有处理义务和权力。例如浙江省宁波市中级人民法院行政判决书（2014）浙甬行终字第163号就认为，“上诉人未为被上诉人蒋雪青缴纳社会保险费始于2001年1月，终于2011年9月，违法行为呈连续状态，被上诉人鄞州人社局以2011年9月作为劳动保障监察时效起算时点，符合上述规定。”

其三，认为社会保险行政部门或者社会保险费征收机构强制补缴义务受两年时效限制，并且社会保险按月缴纳，因此只可以强制要求补缴两年的社会保险费用。广东省深圳市中级人民法院行政判决书（2014）深中法行终字第414号就持这种观点：“职工和用人单位每月缴交养老保险费，即养老保险费的缴交行为以月为周期，不属于《劳动保障监察条例》第二十条第二款所规定的有连续或者继续状态的违法行为。”上述不同的做法不仅导致法律不确定；而且也成为实践中各种分歧和争议的根源，当事人的行为也因此缺乏预期和规则。

四、完善未缴纳社会保险费时救济途径的建议

通过上述梳理，可以发现未缴纳社会保险费的救济，最核心的问题就是法院是否受理该争议以及行政机关处理该争议是否受两年时效的限制。

（一）法院是否应受理补缴社会保险费的劳动争议

本文认为，从现行法的规定看，补缴社会保险费的争议人民法院不予受理或受理后予以驳回的立场不合乎法律的规定。不论是《社会保险法》第83条第3款还是《劳动争议调解仲裁法》第2条都将社会保险争议纳入到了劳动争议的范畴之下。因此，从裁判者依法裁判，而不能依据自己对社会的理解任意选择法律适用的角度来看，司法机关应受理社保补缴争议。目前否认司法机关应对未缴纳社会保险费予以救济的原因也都不能成立。其一，《社会保险法》对未缴纳社会保险费提供了行政救济途径，并不妨碍同时存在司法救济的可能和必要性。其二，司法机关没有能力计算社会保险费可能只能说明司法机关需要提高工作能力，甚至需要设立专门的社会法院；另外，司法机关也完全可以明确缴纳义务，但将具体缴纳的额度等问题留给行政机关执行。因此，从现行法的规则和社会保险缴纳义务的双重属性出发，应将未缴纳社会保险费纳入司法救济的路径之下。

当然，值得反思的是，现行法的双重义务规则是否一定合理。也许将社会保险缴纳义务完全设置为一种公法义务，将劳动者社会保险待遇的享有和实际缴纳的状况分离是一个可以考虑的思路，也即只要符合法定享有社会保险待遇的前提就应享受社会待遇，社会保险是国家对劳动者的一种责任，收缴的问题是公权力机关自己应当完成的任务。随着公权力机关社保费用征缴能力的增强，这种安排是一个将来可以考虑的发展方向。这种安排将会在根本上避免劳动者和用人单位之间的社保纠纷，也有利于劳动关系的和谐。

（二）行政机关的救济是否受两年时效限制

就行政机关对未缴纳社会保险费行为的救济而言，本文认为劳动关系终止后两年内都可以要求行政机关处理的意见具有较大的合理性。从我国现行法的规则来看，劳动保障部门以及社会保险行政部门都可以对未缴纳社会保险费的行为进行处理，对劳动保障部门而言，其必须遵守上述《劳动保障监察条例》第28条的规则；而对于社会保险行政部门而言，虽然其并不一定就是《劳动保障监察条例》意义上的劳动保障部门，但《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第27条规定，在处理未缴纳社会保险费问题时，“社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。”按照《劳动保障监察条例》处理必然意味着遵守上述时效规则。另外，为了维护法律秩序的安定性，所有法律都为相关公、私权力（利）的行使设定了时效，以避免当事人长期信赖的法律状态被破坏，也为了避免时间流逝导致的证据保存困难。即使是对犯罪行为，刑法也设置了追溯时效制度，行政行为也不例外，适用时效有其理论上的正当性。

上述时效规则的适用，并不意味着劳动者权益得不到保障。违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日开始起算2年时效的规则，可以很好均衡劳动者的利益和行政秩序利益。首先，法律的表述“连续或者继续状态”涵盖了两种情况：违法行为具有持续性和违法行为具有重复性。即使主张社会保险费缴纳按月计算，在用人单位一直不缴纳社保的情况下，其也是在按月重复，也就是发生了连续违法的行为。其次，在劳动关系存续期间，由于劳动者加入用人单位组织，服从用人单位指挥，对用人单位具有依附性，并不方便对用人单位的违法不缴纳社会保险费的行为进行举报，要求处理。现行《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款正是从这种依附性的特点出发规定了拖欠劳动报酬发生争议的诉讼时效从劳动关系终止时起计算。该规则对理解上述两年时效是有借鉴意义的。只有在劳动关系终止后，劳动者可以毫无顾虑的主张补缴社会保险费的情况下，其不积极主张因此行政机关不予处理的规则才真正符合了时效制度的基本价值。因此，劳动者在劳动关系终止后两年内，要求行政机关处理违法不缴纳社会保险费行为的，行政机关应予以处理。

（作者简介：沈建峰，法学博士，中国劳动关系学院副教授，法学系副主任，本文原发表于《中国工人》2016年第3期）