社保一直没中断过，双方就一直存在着劳动关系吗？

这是一件劳动者索要2年工资的案子。2年都没发工资了。

申请人Z主张其1996年4月就入职被申请人S建筑公司了，先是普通工人，后来升为项目经理，每月正常工作时间工资为6000元。2015年2月，S公司无故停缴Z的社保并告知与Z解除劳动合同，Z要求S公司支付2013年2月1日至2015年1月31日期间的工资144000元、违法解除劳动合同的赔偿金228000元。

S公司居然提了反请求。

S公司主张双方于2011年年初就解除了劳动关系，并结清2011年1月工资2712元，之后，双方不存在着劳动关系。在双方协商解除劳动关系时，Z请求S公司代为垫缴社保，并承诺找到新公司之后再办理转出和偿还垫付的社保金。之后，S公司一直催促Z尽快转出社保和偿还垫付费用，但Z不予理会，为此，S公司于2015年2月停止代缴社保。S公司要求Z返还其垫付的社保费用。

归纳一下这个案件：Z要求S公司支付工资，理由是其与S公司有劳动关系，证据就是一些早期的工作证明和一直缴交社保的记录。Z主张S公司违法解除，也只是因为S公司停缴了社保。S公司答辩思路是：双方早已在2011年初就解除了劳动关系了，之后只是代缴社保而已。但S公司没有任何证据证明双方已办理了离职手续，也没有任何证据证明其只是代缴社保。

根据我的经验，这个案件最可能是长期两不找的关系。所谓长期两不找，是指因为某些原因，员工长期脱离企业自谋职业，但双方之间并没有办理解除劳动合同的手续，这样子，企业不去找劳动者办理什么解雇手续，劳动者也不找企业要什么工资之类的，双方就是这么一种互相不找对方的状态。

长期两不找，在实务中有两种处理的模式，一种是北京的处理模式，北京认为这种情况下，因为劳动者长期未提供劳动，单位又未依法与劳动者解除劳动关系，双方长期两不找，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。两不找不属于自动离职，而属于劳动关系中止，因此，如果劳动者要求回去上班的，单位不能拒绝。另一种是广东、湖北某些法院的处理模式，认为，劳动者长期未提供劳动，双方长期两不找，双方的劳动关系实际上已经解除了。

但是，我估计Z的代理律师是不会承认两不找的。因为，不论哪种处理模式，都不会支持这些期间的工资的。因此，这个案件，要想审理双方是否是两不找，就要从工资发放、提供劳动、有无考勤等劳动管理等方面去查找答案了。

？：申请人的工资情况？

申：6000元/月，每月15-20号之间发放工资，2010.12前是银行转账，之后大部分通过现金方式发放，2011年有几个月是通过银行转账发放。

被：离职前5个月的工资结构：基本工资1100元+房补800元+浮动工资988元-社保88元，有工资表有证。每月月底通过银行转账方式发放上月工资。发放工资时都会有考勤表。

？：被申请人为申请人发放工资至何时？

被：2011.1。

申：2011年中段，具体月份不清楚。

？：申请人主张被申请人2011年中段后未发放工资，有无向有关部门反映？

申：多次找被讨要过，但没有书面证据。未向政府部门反映过或投诉过。

被：从没找过被。

？：既然被申请人2011年中段后就未发放工资，申请人为何没有主张2011年中段后和2012年工资？

申：申只要求2年内的工资，并没有要求2年外的工资，这是申请人处分自己的权利。

审理到这里，我想，按照S公司的说法，最后一笔工资是2011年1月，银行转账发放，因此，如果Z的律师主张2011年有几个月是通过银行转账发放的，那就让Z提供银行转账的记录来吧，这样可以驳斥S公司的说法，但如果提供不出来，那就有问题。

？：申请人庭后3个工作日向本委提交被申请人在2011年2月之后通过银行转账形式发放工资的记录，提交复印件并提供原件核对，逾期不提交将承担相应的法律责任。

申：清楚。

被：为了印证我方发放工资都要有考勤表，我方当庭提交2010.9-2011.1期间的考勤表

——被申请人当庭提交申请人2010.9-2011.1期间的考勤表（超过举证期限）。

？：申请人是否同意对被申请人超过举证期限提交的考勤表发表质证意见。？

申：不同意。

？：考勤表的证明目的？

被：证明申在被任职期间双方均采用正规的考勤以及工资支付方式，并且考勤表的考勤记录与申的工资实际支付情况能相互印证，也证明申提出的后为现金发放工资的主张是不成立的。

？：因被申请人提交的考勤表对查明本案事实具有重大关联，请申请人发表质证意见。

申：清楚。质证意见：2010.9-2011.1期间的考勤表，有申签名的真实性、合法性、关联性均确认。就被提交的2011年之前的考勤记录并不能证明被已经与申解除了劳动关系。

既然说到了考勤，那我就问问考勤吧，我这么想着。

？：2011.2开始在被申请人处有无考勤？

申：没有。申到工地时候就有考勤，一开始是一般工人要每天上下班，后来升为项目管理员，就不要考勤了。

被：没有考勤。

？：申请人何时晋升为项目管理员？（这个问题的实质是如果2011年1月之前就晋升为项目管理员的，那为何2011年1月还有考勤）

申：代理人不清楚。

工资发放、考勤管理都问了，再问问提供劳动的情况吧。

？：申请人2013.2.1-2015.1.31期间为被申请人提供劳动？

申：有。

被：没有。

？：申请人有无证据证明2013.2.1-2015.1.31期间为被申请人提供劳动？

申：没有证据可以证明。

？：2013.2.1-2015.1.31期间申请人为被申请人提供劳动的具体情况，比如：什么时间在哪里的哪个工地做过，只要申请人提供线索了，我们劳动仲裁庭可以外出进行调查。

申：代理人不清楚，庭后书面形式回复仲裁庭。

？：申请人庭后3个工作日向本委书面形式回复2013.2.1-2015.1.31期间为被申请人提供劳动的具体情况，逾期不回复的本委将视为申请人没有为被申请人提供劳动。

申：清楚。

最后问问离职的情况。

？：申请人离职时间、原因？

申：2015.2.1离职，原因：被告知申解除劳动合同。并且事实上被于2015.2开始没有为申购买社保。

被：2011.1.31离职，原因：双方协商解除劳动合同。

？：被申请人有无申请人于2011.1月底办理离职的相关证据？

被：没有，口头结算完毕。申没有需要交接的。

？：被申请人为何在你方主张的离职之后还为申缴纳社保？

被：因为申认为其是老员工、被有义务为其代缴社保，社保费用均是被垫付的，申承诺会按月交回公司，期间一直有催过申交回，但一直没有交回。

？：被申请人主张双方协商一致解除劳动关系，有无在2011年支付经济补偿金？

被：没有。虽然是协商一致，但其实是申自己想出去做，也没有向公司提出过要经济补偿。

？：双方当事人对本案事实部分有无补充？

申：没有。

被：我方变更申的离职原因，申是自动离职，申是准备出去承包工程，所以自己承包工程无法缴纳社保，也因此才请求公司垫缴社保，事实上申2011.1之后确实是在外面做工程，具体在哪里做我方还需调查。

？：申请人在2011.1之后有无在外面做工程？

申：不清楚。

？：因为本案双方主张的事实存在着一方做虚假陈述的情况，本委要求双方当事人在庭后3个工作日内向本委出具保证书，保证其所作的陈述是真实的，该保证书将有助于本委对相关事实作出进一步的确认。

申：清楚。

被：清楚。

庭后，申请人未提交2011年2月之后的银行转账记录，未书面回复仲裁庭其提供劳动的具体情况，也未出具保证书。被申请人出具了保证书。

案件审理完了，我自己是越发倾向认定这是长期两不找的了，只是因为公司把员工的社保给停缴了，员工就来告公司了，看来，这个社会最不可知的还是人心呀。

带着这样的感叹，我在裁决书中这么写下认定：

二、劳动关系的情况：申请人主张双方的劳动关系一直履行至2015年2月1日，该日，被申请人通知申请人解除劳动关系并从该月起停缴申请人的社会保险。被申请人主张双方的劳动关系一直履行至2011年1月31日，之后，申请人自动离职出去承包工程，因申请人自己承包工程无法缴纳社会保险，才请求公司为其代缴社会保险。

申请人为证明其主张，提交了《社保清单》，《社保清单》记载：1997年7月至2015年1月期间，被申请人一直为申请人缴纳社会保险。被申请人对《社保清单》的真实性予以确认，主张双方的劳动关系于2011年1月31日解除后，应申请人要求为其代缴的社会保险。

被申请人为证明其主张，提交了2010年9月至2011年1月的《工资表》和《考勤表》，《工资表》显示被申请人发放工资均是通过银行转账的方式进行。申请人对上述证据的真实性均予以确认，但主张不能证明双方的劳动关系已于2011年1月解除。

关于工资发放：申请人主张被申请人为其发放工资至2011年中段，具体月份不清楚，2010年12月前，工资均是通过银行转账的方式发放，之后大部分通过现金发放，但2011年有几个月是通过银行转账的方式发放的。被申请人主张其通过银行转账方式为申请人发放工资至2011年1月。庭审中，本委要求申请人庭后提交2011年2月之后被申请人通过银行转账方式为其发放工资的证据，申请人未向本委提供。

经本委询问：申请人有无就被申请人从2011年中段起未发放工资一事向有关政府部门反映或投诉过，申请人称仅多次向被申请人追讨过，未向政府部门反映或投诉过。

关于考勤：被申请人主张其对申请人进行考勤直至2011年1月，之后，双方的劳动关系解除后就再未对申请人进行考勤。申请人确认从2011年2月起，在被申请人处无考勤。

关于提供劳动：申请人主张其一直为被申请人提供劳动至2015年1月，被申请人主张申请人为其提供劳动至2011年1月，之后双方解除劳动关系后，申请人就未再提供劳动。庭审中，申请人确认，2013年2月1日至2015年1月31日期间，其为被申请人提供劳动的事实，申请人无法提供证据证明。为此，本委告知申请人于庭后3个工作日向本委书面回复2013年2月1日至2015年1月31日期间申请人为被申请人提供劳动的具体情况，本委可根据申请人的书面回复进行调查，逾期不回复的本委将视为申请人没有为被申请人提供劳动，申请人表示清楚。但申请人未书面回复本委其为被申请人提供劳动的具体情况。

关于《保证书》：鉴于本案的双方当事人主张的事实存在着一方做虚假陈述的情况，，故本委要求双方当事人在庭后3个工作日内向本委出具《保证书》，保证其所作的陈述是真实的，该《保证书》将有助于本委对本案的相关事实作出进一步的确认。被申请人已向本委出具《保证书》，但申请人未向本委出具《保证书》。

本委认为，被申请人确认《社保清单》的真实性，申请人确认2010年9月至2011年1月的《工资表》和《考勤表》的真实性，本委对上述证据均予以确认。

被申请人主张其通过银行转账方式为申请人发放工资至2011年1月。申请人主张被申请人为其发放工资至2011年中段，且2011年2月之后有几个月是通过银行转账方式发放的。从客观条件来看，申请人完全有能力提供银行转账记录来推翻被申请人的主张，且经本委要求后，申请人也未提供相应证据，故申请人的有关主张，缺乏证据佐证，本委不予采信。结合申请人确认的《工资表》，本委采信被申请人的主张，认定被申请人为申请人发放工资至2011年1月。

申请人与被申请人均确认被申请人对申请人进行考勤直至2011年1月，本委对此予以采信。

申请人虽主张为被申请人提供劳动至2015年1月，但未提供证据予以证实，且在本委告知“申请人书面回复2013年2月1日至2015年1月31日期间申请人为被申请人提供劳动的具体情况，本委可根据申请人的书面回复进行调查，逾期不回复的本委将视为申请人没有为被申请人提供劳动，申请人表示清楚”的情况下，申请人仍未书面回复本委其为被申请人提供劳动的具体情况，本委对其主张不予采信。对比申请人的主张，被申请人有关申请人提供劳动至2011年1月的说法更值得信赖，本委对此予以采信。

2011年2月至2015年1月，被申请人虽然为申请人缴纳了社会保险，但是，其一、仅凭社保关系并不足以证明该期间双方仍然存在着劳动关系；其二、如双方该期间一直存在着劳动关系，但被申请人在长达数年的时间一直未发放工资，而申请人对此却从未向政府部分反映或投诉过，显然与常理不合；其三、综合双方的工资发放、考勤管理、提供劳动等情况来看，也无法证明从2011年2月起，申请人有为被申请人提供劳动，被申请人有对申请人进行劳动管理和发放工资的情形。

综上，本委对申请人有关2011年2月至2015年1月双方存在劳动关系的主张不予采信，本委采信被申请人的主张，认定双方的劳动关系履行至2011年1月31日，从2011年2月1日起，双方的劳动关系事实上已经解除。

作者单位：兼职仲裁员，深圳律协劳专委副主任