挂靠司机伤亡能否认定工伤？

某之夫商某生前是某物流公司的司机，2007年9月27日3点15分，商某驾驶货车至江西省南昌市新建县送货期间，在320国道厚堡亭路段行走横过马路时，被赣CE6619大型货车碰撞当场死亡。 2008年6月30日，宋某向某区人力和社会保障局申请认定商某死亡为工伤。该区人力和社会保障局作出了工伤认定决定书，认定商某死亡构成工伤。某物流公司不服，提起诉讼。 2009年9月15日，某区人民法院作出行政判决，撤销了工伤认定决定书，并责令某区人力和社会保障局于判决生效后60日内对宋某之夫商某的死亡重新作出工伤认定决定书。 2009年11月 27日，某区人力和社会保障局依据宋某的二次申请作出了工伤认定决定书，2010年3月11日，某区人力和社会保障局自己撤销了工伤认定决定书。 2010年4月27日，某区人力和社会保障局重新作出工伤认定决定书。某物流公司提起行政复议，后被维持。某物流公司不服，提起行政诉讼，请求法院依法撤销某区人力和社会保障局最后作出的工伤认定决定书。其理由主要是认定商某所受伤害构成工伤，明显缺乏事实根据和法律依据，并且违反法定程序，严重侵犯了其合法权益。

工伤认定的前提为劳动关系的存在。本案争执焦点为个人购买的车辆挂靠其他单位经营的，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成劳动关系以及司机在工作中伤亡能否认定为工伤的问题。

一种意见认为，司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，应认定为工伤。理由为车辆实际所有人将自己购买的车辆挂靠其他单位，雇用司机驾驶，车主与司机之间形成了直接的雇佣关系；车辆实际所有人对外亦以挂靠单位的名义从事货运服务，挂靠单位按车定期收取挂靠费，挂靠单位与司机之间形成事实上劳动关系。因此，司机在运营中伤亡的，属于《劳动法》和《工伤保险条例》的调整范围，应依法认定工伤。

另一种意见认为，司机与挂靠单位之间未形成事实劳动关系，不应认定为工伤。理由为根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，非个体工商户车主购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营，其聘用的司机不受挂靠单位依法制定的各项劳动规章制度的管理、不接受挂靠单位的劳动安排、不领取挂靠单位的劳动报酬、其所提供的劳动不是挂靠单位业务组成部分，该司机与挂靠单位之间不具有劳动关系。因此，司机在运营中伤亡的，不属于《劳动法》和《工伤保险条例》的调整范围，不能认定为工伤。

这个问题涉及两个层次：第一层次为车辆所有人和挂靠单位之间签订挂靠协议，订立权利义务关系；第二层次为车辆所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成劳动关系，车辆所有人和挂靠单位之间签订的“挂靠期间发生事故或其他原因造成的损失均由车辆所有人自负”的协议能否对抗第三人——司机。司机与挂靠单位之间的关系成为关键点。《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”修订前的《工伤保险条例》第2条规定：“在中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下统称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《劳动法》和《工伤保险条例》所规定用工单位和职工的范畴，尚难以推理出特殊情形的挂靠问题。

劳动工伤律师表示修订前的《工伤保险条例》第61条第1款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”劳动和社会保障部劳社部发[2005]12 号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1 条规定：“ 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间关系符合第(1)项，第(2)项从表象看似不符，但实质可以推定为间接地适用于受雇司机。虽然司机为车辆所有人聘用，但车辆所有人以挂靠车队名义对外运营，车辆所有人在车辆运营中使用的人员，应视为挂靠车队的人员，自当受用人单位各项规章制度的制约，间接从事用人单位安排有报酬的劳动。如此，也就符合第(3)项劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。鉴此，可以认为车辆所有人将车辆挂靠其他单位，并以挂靠单位名义运营，车辆所有人在车辆运营中使用的人员，应视为与车辆挂靠单位形成劳动关系。理由为：第一，车辆所有人以挂靠单位名义运营，属于对运输许可的借用或租用，违反了道路运输条例和行政许可法的有关规定，其经营行为属于非法经营，车辆所有人不属于合法的用工主体，其招用的司机与车辆挂靠单位形成了劳动关系，用工主体责任应当由挂靠单位承担。 第二，车辆所有人与挂靠单位之间签订的“挂靠期间发生事故或其他原因造成的损失均由车辆所有人自负”的协议不能对抗第三人，其非法经营行为不受法律保护，更不能对抗第三人的合法权益。第三，《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》的立法宗旨均为保护劳动者的合法权益，保护弱势群体的利益。当然并不是不保护用人单位的利益，用人单位的利益必须是合法情形，挂靠行为属于违法行为，自当予以规范，而不能使规避法律的行为得到支持。

2007年12月3日，最高人民法院行政审判庭作出[2006]行他字第17号“关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复”：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

就本案而言，某区劳动争议仲裁委员会裁决书认为，申请人提供的证据“婚姻登记证明”，能够证明申请人与商某为夫妻关系，可以作为申请主体。货车所有权为某物流公司，张某证明本人与商某当时为同车司机，共同驾驶货车至江西省南昌市送货时，商某发生交通事故死亡，交通事故认定书与证人证言、申请人陈述相互印证申请人主张的事实，本委对张某的证言予以采信。被申请人某物流公司提供了生产工具(汽车)，商某为本车司机，被申请人未提供此车以承包等形式给有用工资格的组织或个人，被申请人应该承担用工主体责任。依照《山东省劳动争议仲裁证据规则》第4条、第 25条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定，裁决确认申请人商某生前与被申请人某物流公司之间存在劳动关系。某物流公司收到仲裁裁决书后，未在法定期限内向法院起诉，该裁决书已生效。根据上述最高人民法院行政审判庭[2006]行他字第17号答复，也应认定商某与某物流公司之间存在事实劳动关系。某区人力资源和社会保障局依据生效劳动裁决书、新建县公安局交警大队交通事故认定书、某区劳动争议仲裁委员会对张某的调查笔录等证据认定商某因工死亡事实清楚。某区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书是根据某区人民法院行政判决书作出的，虽然未在判决指定时间内作出，但该瑕疵不足以影响对商某的工伤认定结论。某物流公司关于商某是送货期间一个人横穿马路被车撞死，不是为完成工作任务的理由不合情理，亦无事实依据。商某系为完成工作任务，在驾车送货期间发生交通事故死亡，根据《工伤保险条例》第14条第(5)项之规定，因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。该工伤认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。一、二审法院最终判决驳回某物流公司要求撤销工伤认定书的诉讼请求。