工伤维权困境（一）：证明劳动关系成工伤认定拦路虎

【案例】

2011年11月19日，项玉东在北京地铁10号线二期09段西局站项目工程工作时，面部被夯机砸伤，造成多处粉碎性骨折。包工头将项玉东送至医院，初步治疗后即不再负责后续治疗事宜，双方为此发生纠纷。因为没有劳动合同，经过仲裁和两级法院的审理，都未能确认劳动关系，进而无法申请工伤认定。项玉东只能另行主张人身损害赔偿。

2013年底，项玉东以提供劳务者受害责任纠纷为由向北京丰台法院提起诉讼，要求包工头和承德鑫祥建筑工程有限责任公司就其所受人身损害承担连带赔偿责任。随后，历经一审二审，其诉求获得支持。然而，该判决迄今也未得到执行。

【点评】

司法上对劳动关系和劳务关系的混乱适用进一步加剧了劳动者的维权难度。一些劳动者在主张劳动关系时，司法部门把建筑工人等农民工和劳务企业之间较为松散的管理关系认定为劳务关系，导致劳动者浪费了大量的时间在无谓的法律程序上。

张士谦律师：随着更多的人将劳社部【2005】12号文件中的“用工主体责任”解读为非劳动关系，随着更多地方出台劳动争议的指导意见或会议纪要，对于挂靠、分包等较为松散管理的用工关系，逐步的不再认定为劳动关系，而是认定为劳务关系。同时，在工伤认定的问题上，劳动保障行政部门固守认定工伤必须以存在劳动关系为前提，所以，类似受伤被认定工伤的越发困难。工伤保险待遇对于建筑领域农民工，只是看起来很美。张士谦律师研究最高人民法院关于审理工伤行政案件的司法解释中关于被挂靠单位承担工伤保险责任的规定，不难发现，对于挂靠、分包等用工中发生的伤亡事故，人民法院的观点是：虽然不存在劳动关系，但应当认定为工伤，与工伤认定部门观点形成鲜明的对立。

类似案件的处理结果，法院在确定不存在劳动关系的情形下，伤残劳动者无法工伤认定，只能转而按人身损害赔偿主张权益。可是，人身损害赔偿与工伤赔偿无论在鉴定标准，还是在赔偿标准上，伤残劳动者将不得不损失部分利益。可见，立法不明确或立法冲突，导致司法机关与行政机关在处理此类案件中自说自话，伤害的是最弱势的伤残农民工的利益。