工伤保险待遇若干问题探析

修改的《工伤保险条例》（下称条例）已在2011年1月1日实施，《社会保险法》（下称社保法）也将在2011年7月1日施行，现结合笔者办案实际及法律法规规定，就工伤保险待遇若干问题进行简要探析。

一、工伤保险待遇的概念及种类：

1、概念

工伤保险待遇是指工伤职工或工亡职工亲属，根据法律法规规定享有的从社会保险机构和（或）用人单位应得的经济补偿。

2、种类：

根据《条例》的规定，除特殊情况外，工伤保险待遇有十五大类，具体可分为：工伤医疗费、住院伙食补助费、外地就医的交通食宿费、康复性治疗费、辅助器具配置费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金：劳动能力鉴定费、停工留薪期的工资福利待遇、一次性伤残就业补助金。

二、工伤保险待遇的支付及标准：

（一）支付：

可视用人单位是否为工伤（亡）者参加工伤保险及第三人引发的工伤而分为三种。

1、参加工伤保险的：

（1）由社会保险机构从工伤保险基金支付的待遇：工伤医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、康复性治疗费、辅助器具配置费、生活护理费、一次性伤残补助金、一至四级伤残津贴、终止或者解除劳动合同时，一次性工伤医疗补助金、因工死亡的，丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：劳动能力鉴定费。

（2）用人单位支付的待遇：停工留薪期的工资福利待遇、停工留薪期需要护理生活护理费。五至六级伤残津贴、终止或者解除劳动合同时的一次性伤残就业补助金。

（3）未按规定申请工伤认定。

如用人单位未在职工发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请、且未申请延长时限的。“在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担[1]”。期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止[2].

2、未参加工伤社会保险的：

由该用人单位按照本《条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。但“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”。如果用人单位不支付，“从工伤保险基金中先行支付”[3].

3、第三人引发的工伤待遇支付。

关于第三人引发的工伤赔偿，各地均有不同的规定，但根据《社保法》及浙江省的有关规定，在第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人或交通事故肇事者逃逸或者其他原因导致工伤职工不能及时得到赔偿的，第三人引发的工伤待遇支付可分为：

（1）已参加工伤保险的，由工伤保险基金先行支付工伤医疗费[4]；用人单位和工伤保险基金支（垫）付其他工伤保险待遇；如职工获得侵权赔偿，用人单位或者工伤保险基金承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费[5]；但是，《社保法》生效后，如职工获得侵权赔偿，用人单位或者工伤保险基金承担的工伤保险责任相对应项目中只能扣除第三人支付的医疗费。

（2）未参加工伤保险的，在工伤职工得到赔偿前，工伤职工停工留薪期工资福利、伤残津贴和工伤医疗费均由用人单位先行支付。职工因工死亡的，其抢救期间的工资福利和工伤医疗费按前款规定处理，并由用人单位依法一次性支付丧葬补助金、按月支付供养亲属抚恤金；因工死亡职工家属生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%[6]；如职工获得侵权赔偿，用人单位可以向工伤职工追偿第三人支付给工伤职工的医疗费。

（二）标准

标准在《条例》及相关配套规章中已有明确规定，在此不一一叙述，本文就实践中有争议的在工伤保险保险待遇中出现的“本人工资”、“统筹地区上年度职工月平均工资”、“ 缴费工资”以及停工留薪期的工资福利待遇等进行探讨。

1、本人工资。

实践中，对本人工资有二种不同的理解。一种观点认为，仅是指指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均基本工资或标准工资；另一种认为除了基本工资或标准工资之外，还应包括加班工资。

本人认为：本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月、由用人单位支付给工伤职工的包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等在内的月平均工资，也就是法律法规规定的本人工资总额的月平均工资或称平均月缴费工资。因为用人单位的工资总额是由该单位的全部职工的工资总额所组成。所谓的“缴费工资”即是“工资总额”。

依据：（1）《条例》第十条及第六十四条分别规定“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”。“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。（2）国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发〔1995〕6号）也规定“职工本人上一年度月平均工资为个人缴费工资基数。月平均工资应按国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算，其中包括工资、奖金、津贴、补贴等收入”；（3）《浙江省职工基本养老保险条例》规定“职工个人每月按照本人上一年度月平均工资（以下称缴费工资）的百分之八缴纳基本养老保险费”； （4）《社保法》第三十五条“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”； （5）劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第53条的规定[7]；（6）新修改的《浙江省企业工资支付管理办法》第二条的规定[8]；

2、统筹地区上年度职工月平均工资。

争议最大的是何为“统筹地区”？何为“上年度”？

有以下二种观点

一种观点认为：统筹地区是指地级市为单位。

另一种观点认为：统筹地区是指市或县一级，以实际统筹地为准。

由于各省、自治区、直辖市范围内的县及以上区域经济发展程度各不相同，因此社会保险的统筹地区也各不相同。依本人所在市（县级市）为例，基本养老保险统筹地区是省级，基本医疗保险统筹地区是地级市，而工伤保险统筹地区却是本市（县级市）

因此，本人认为：统筹地区一般以地级市为单位，特殊情况例外。

依据：ⅰ修改前的《条例》 第十一条 “工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。 跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同有关行业的主管部门制定”；修改后的《条例》第十一条“工伤保险基金逐步实行省级统筹。跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体办法由国务院社会保险行政部门会同有关行业的主管部门制定”。这里将统筹地分为“直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定”、和“工伤保险基金逐步实行省级统筹”。

ⅱ我国目前实行的是二审终审制，一般来说，如当事人不服劳动仲裁和一审判决，有关劳动争议和行政诉讼案件最终会在地级市的中级法院审判。为了审判的统一性，即使工伤保险统筹地在县（或县级市），统筹地也应以地级市为统筹地区。

由此，本人认为，（1）“统筹地区”目前一般是指以地级市为单位，特殊情况例外，今后则可能是以省、直辖市、自治区为单位。

（2）关于“上一年度”

一种观点认为是职工发生工伤事故时的上一年度；另一种观点认为是仲裁辩论终结时的上年度或者起诉后一审法庭辩论时的上年度。

本人认为应当是工伤职工或工亡职工亲属要求社会保险机构和用人单位支付工伤保险待遇时，或仲裁辩论终结时，或起诉后一审法庭辩论时的上年度。

依据是：最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》中，有关赔偿标准，适用的是判决时的上年度，该解释第三十五条：本解释所称“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

综上所述，“统筹地区上年度职工月平均工资”可解释为：地区级（特殊情况除外）统计部门公布的工伤职工或工亡职工亲属要求社会保险机构和用人单位支付工伤保险待遇时，或仲裁辩论终结时，或起诉后一审法庭辩论时的上年度所有职工的月平均工资。

3、停工留薪期工资福利待遇

（1）工资福利待遇。

一种观点认为仅是工伤职工受伤前的基本工资或标准工资；一种观点认为除了基本工资或标准工资，还应包括加班工资。

本人认为是工资总额加福利。

依据是：《条例》第三十三条明确规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。《社保法》第三十九条也规定为“治疗工伤期间的工资福利”。

如前所述，“工资”的概念本身就是工资总额的简称，至于工资总额的确定，因该条款与《条例》中“本人工资”表述有所不同，因此，本人认为应以职工受伤前一个月的工资总额为准；前一个月工资总额低于本人标准或基本工资的，则以本人标准或基本工资为准（但不得低于当地最低工资），以保障工伤职工的可得利益。

而福利不属于工资范围：如，单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，类似丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等[9]；当然还包括从企业福利费中开支的“住房公积金、午餐补贴”等及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇等等。至于工伤职工福利的核发，因各单位对职工福利核发的时间以月、季、年及享受条件不等，所以只要掌握工伤职工在停工留薪期均作出（全）勤和完成工作量等享受条件考虑核发即可。

（2）停工留薪期。

一种观点认为，停工留薪期应按医院开具的休息证明为准，但一般不得超过12个月；另一种观点认为，无须医院证明，停工留薪期至工伤职工进行劳动能力鉴定日。

本人认为；不构成残疾的，停工留薪期以工伤职工提供医疗机构出具的证明确定；构成残疾的，除了工伤职工应提供医疗机构出具的证明确定之外，停工留薪期至工伤职工进行劳动能力鉴定定残日前一天，如职工申请再次鉴定且结论与第一次相符的，停工留薪期至第一次劳动能力鉴定定残日前一天；再次鉴定改变第一次鉴定结论的，则停工留薪期至工伤职工再次劳动能力鉴定定残日前一天。但停工留薪期一般均不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，必须经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，才可以适当延长，但延长不得超过12个月。

依据除了《条例》第三十三条规定之外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。这里的“误工时间及误工费”相当于《条例》规定的“停工留薪期”和“工资福利待遇”。

三、工伤保险待遇差额的弥补途径

差额有二种。

1、工伤职工的医疗费、康复性治疗费、辅助器具配置费。

根据《条例》的规定，工伤医疗费工伤医疗费、康复性治疗费及辅助器具配置费按符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准从工伤保险基金支付。也即工伤职工的这三项费用并不是全额得到赔偿的。

2、用人单位未按工伤职工工资总额缴纳工伤保险费差额。

根据法律法规的规定，用人单位应当按照直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，向社会保险机构缴纳工伤保险费。但由于用人单位出于成本角度的考虑，实际发给每个职工的工资与其上报给社会保险机构的每个职工的工资总额并不一致，而且上报给社会保险机构的缴费基数，大多数是小于发给职工的工资总额的。因此一旦职工发生工伤，由社会保险机构核发下来的“一次性伤残补助金、伤残津贴及供养亲属抚恤金”等项目的标准要低于工伤职工应当领取的待遇，因其差额部分最高达5倍，如《条例》第六十四之规定。

虽然《条例》第五十五条规定“工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼”。但本人认为，该差额因为是用人单位有意瞒报缴费基数而造成，如伤者的伤情特别严重或用人单位有明显过错、且伤者从社会保险机构和用人单位得到工伤保险待遇后仍有很大损失、“尚有获得赔偿的权利的”，工伤职工或者其近亲属可以与第1项一并以《安全生产法》第四十八条 及《职业病防治法》第五十二条之规定向用人单位提出民事赔偿要求，通过向人民法院起诉解决差额问题。

当然，上述差额，如用人单位未为工伤职工缴纳工伤保险的，则完全可通过劳动仲裁进行处理；用人单位参加工伤保险的，在社会保险机构已将工伤保险待遇核发给用人单位的，也可通过劳动仲裁一并处理。劳动仲裁未对差额问题作出处理的，再向用人单位提出民事赔偿要求；如用人单位不愿协商解决，则通过向人民法院起诉，解决差额问题。

四、工伤保险赔偿与民事损害赔偿二种责任竞合时的处理

在工伤保险赔偿与民事损害赔偿问题上，世界各国都经历了由传统侵权行为法一元论向多元论的演变，基本有择一选择模式、取代模式、兼得模式和补充模式。

我国也是如此。原劳动部《企业职工伤保险试行办法》中有关第三人（交通事故）原因引发的工伤，采用的是接近于补充模式，即“先民后工（伤）总额补差”。修改前后的《条例》虽已将此条款删除，但各地却对是否“兼得”上有不同地规定。浙江省也从原来的“先民后工（伤）总额补差”调整为“部份兼得”。也即除“医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费”五项实行“先民后工、总额补差”之外，其余均可“兼得”且不必“先民后工9”。

本人认为，《社保法》生效后，工伤职工在二责竞合时享受的待遇应当是“大部（份）兼得”模式，即除“医疗费”之外，工伤职工的其他民事赔偿和工伤待遇可全部兼得。

依据：《条例》虽没规定二种责任竞合时如何赔偿，但《社保法》第四十二条却规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。因为《社保法》效力级别高于《条例》，且《条例》也没有授权各省、自治区、直辖市人民政府或统筹地区人民政府可另作规定，再结合最高院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》[10]之规定，可以得出二责竞合时，除用人单位或工伤保险基金支（垫）付给受伤职工的医疗费用，可以向第三人追偿或向受伤职工要求返还（如果受伤职工已从第三人处得到赔偿）之外，工伤职工的其他民事赔偿项目和工伤待遇项目可全部兼得。

五、余语

随着《条例》及《社保法》的实施，人力资源及社会保障部、各省、自治区、直辖市或统筹地区人民政府将会对包括工伤保险在内的五项社会保险的地方性法规、规章等作进一步的规定和修改，本文仅起到抛砖引玉作用。建议相关部门对本文提出的有争议的问题作出明确的解释，至少使之在统筹地区内具有操作性。

[1] 《工伤保险条例》第十七条第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。

[2]关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见（劳社部函〔2004〕256号）“条例第十七条第四款规定”用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担“。这里用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止”。

[3]社保法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”。

[4]《社保法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付”

[5]《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知》（浙政发〔2009〕50号） “在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”

[6]浙江省劳动厅《关于工伤保险待遇支付问题的批复》“职工因交通事故或者其他事故伤害被认定或者视同为工伤，但是由于交通事故肇事者逃逸或者其他原因导致工伤职工不能及时得到赔偿，已经参加工伤保险的，在工伤职工得到赔偿前，由用人单位先行支付工伤职工停工留薪期工资福利，社会保险经办机构按规定先行支付工伤医疗费。工伤职工经劳动能力鉴定委员会鉴定为一级至六级伤残的，从作出鉴定结论的次月起，停发停工留薪期工资，由用人单位或者社会保险经办机构改按《工伤保险条例》规定发给伤残津贴。未参加工伤保险的，在工伤职工得到赔偿前，工伤职工停工留薪期工资福利、伤残津贴和工伤医疗费均由用人单位先行支付”。职工因工死亡的，其抢救期间的工资福利和工伤医疗费按前款规定处理，并由社会保险经办机构或者用人单位依法一次性支付丧葬补助金、按月支付供养亲属抚恤金；因工死亡职工家属生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%.工伤职工获得赔偿后，在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算。工伤职工不能获得赔偿的，经公安、司法等有关部门证明，用人单位或者社会保险经办机构依法支付工伤保险待遇“。

[7]劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第53条的规定 “。 劳动法中的”工资“是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

[8]《浙江省企业工资支付管理办法》第二条规 本办法所称工资，是指企业按照国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。

9参见注释5

10最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。