企业间借用员工风险及防范

劳动用工法律关系中的风险与法律责任承担在司法实践中历来就考验着一线法律工作者的智慧，而层出不穷的用工关系又不断涌现，如企业间借用员工的现象，就超越了我国《劳动合同法》规定的用工范畴，属于典型的非标准劳动关系。那么，当企业间借用员工时容易引发哪些风险呢？

案例1：园区用人企业买单

A工业园管理处（以下简称“A工业园”），有六家具有独立法人的企业（以下简称“六企业”）入驻，为便于“A工业园”出入人员的管理，“A工业园”经与“六企业”协商，以“A工业园”名义对外招聘六名保安员，负责“A工业园”的安全保卫工作，六名保安员的劳动报酬与社保费用等均由“六企业”分担。

后在实际用工过程中，因过度加班引发加班费报酬计算标准与支付责任的承担问题，从而引发了用工主体与责任承担之劳动争议纠纷。

案例2：突发情况借人救急

A、B公司均为香港某集团公司在内地开办的各自具有独立法人资格的房地产企业。

A公司房地产项目在施工过程中，因意外事故导致一线员工50多人受伤住院治疗。由于工程时间紧，加上B公司的项目处于收尾阶段，A公司通过香港某集团公司与B公司协调，从B公司调出50名一线员工给A公司临时使用三个月，三个月期满再回　B　公司，该50名员工在三个月内的工资及待遇按B公司的原待遇不变，先由A公司按月直接支付给B公司，然后由B公司按时支付该50名员工。

因一名借用的员工在后续施工中发生工伤事故，从而引发了劳动纠纷。

分析：法律并未明令禁止

所谓借用员工，是指用人单位、借用单位（即用工单位）和员工三方经协商，由用人单位保留与员工的劳动关系，而员工在用工单位从事劳动并获得报酬（有的直接支付员工、有的由用工单位支付给用人单位后再由用人单位支付给员工）的一种特殊用工方式。

我国《劳动合同法》对此没有明确规定，但劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第7条规定，用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

由此可以看出，我国法律并没有禁止这种特殊的用工形式，只是强调借用期间的劳动合同条款可作相应变更。

可见，这种特殊的用工形式在法律上是默许的。

但是，这种特殊的用工形式由于相互之间既存在劳动法律关系（用人单位与员工之间），又存在民事法律关系（用人单位与用工单位之间），故在司法实践中存在的风险也是十分明显的。

风险：双重用工平添麻烦

借用员工由于同时存在名义上的用工主体和实际用工主体，首先就面临双重用工的法律风险。

《劳动合同法》第39条第2款第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。这种列举性的规定说明《劳动合同法》并没有禁止双重劳动关系。

再如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》　（法释〔2010〕12号）第8条也规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

这些规定从司法实践的层面也认可了双重劳动关系的现实存在。

虽然双重劳动关系在司法实践中存在，但我国《劳动合同法》第7条明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。这表明《劳动合同法》只认可单一性的劳动关系而不认可双重性的劳动关系，其法律风险显而易见。

更何况《劳动合同法》第39条还规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同”，这表明劳动者与用人单位建立双重劳动关系的，用人单位可作为解约的理由。

既然借用员工会导致双重用工的事实，则因双重用工而产生主体归属风险也是不言而喻的。

关于用工主体，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发　〔2005〕12号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依此，用工主体就是建立劳动关系中的用人单位。

那么，案例1与案例2两纠纷的用工主体又如何确认呢？

案例1中的A工业园管理处，因不具有独立法人资格而不具有招用员工的主体资格，其虽与保安员之间存在招用关系，但由于欠缺劳动关系中用工的其他要件，不符合用工的构成。

案例2中的A公司，其虽然具有独立法人资格，也具有招用员工的主体资格，从表面上看与50名员工之间存在着实质的用工关系，也符合法定的用工条件，但从“该50名员工在三个月内的工资及待遇按B公司的原待遇不变，先由A公司按月直接支付给B公司，然后由B公司按时支付该50名员工”的情况来看，A公司显然又不是这50名员工的用工主体。

虽然工伤事故纠纷的劳动者一方可以将A公司列为纠纷的当事人之一，但这丝毫改变不了A公司不是该50名员工的用工主体之属性。

由此可见，借用员工发生工伤事故的赔偿责任到底由谁承担也是潜在风险。

责任：原单位责无旁贷

根据《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第74条规定，企业……外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。

《工伤保险条例》第41条第3款也规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

这表明在发生借用员工的情况时，原用人单位仍然是劳动法律关系的责任主体，不能因员工借用而免除或转嫁用人单位的社保责任。

特别是当用工单位发生破产、注销、无力承担借用员工的赔偿或恶意逃避责任等风险时，用人单位必将承担起借用员工的诸如工作安排、社会保险费缴纳、解除劳动关系的补偿或赔偿等责任。

当借用员工发生工伤重度伤残或死亡时，用人单位也不可避免地要承担长期支付借用员工的工伤津贴、供养借用员工亲属抚恤金差额等附随义务，这必然对用人单位带来长期困扰。

建议：签订合同规范用工

为了避免在借用员工后，给企业和员工带来不必要的麻烦和法律风险，用人单位应该注意以下几点：

1、规范用工。

员工借用行为无论在法律意义上还是在现实生活中，始终是一种不规范的用工行为，也可称为一种异化用工行为。其与正常用工相比，显然是用人主体与用工主体错位。

由于用工主体的错位，用人单位往往无法全面履行劳动合同中约定的、用人单位对员工的义务，也无法全面监控用工单位在实际用工过程中是否在严格履行　《劳动合同法》，导致最终发生纠纷还要承担责任。

因此，用人单位有必要对外借员工能解除合同的尽量解除合同，让外借员工直接与用工单位签订劳动合同。尽可能降低管理成本，避免引火烧身。

2、完善劳动合同。

《劳动合同法》第4条第2款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

第8条同时规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。若用人单位发生员工外借情形时，应当将外借的事实、工作地点与岗位的变更等作相应的告知和在劳动合同中作相应的约定，并取得外借员工的书面同意，以此规避可能会发生的法律风险。

3、夯实三方协议。

如果必须临时借用员工，用人单位、用工单位和外借员工三方应当签订完备的协议，这是形成员工借用的基本条件，也是明确三方权利义务的载体，协议必须是三方自愿签订并反映各自的真实意愿。

首先，三方协议务必明确诸如工作条件、工作内容、职业危害、工作时间等与借用员工权利义务密切相关的事项，并以协议方式将上述责任归责为用工单位承担。

其次，关于解除劳动合同补偿、员工工伤及最终赔偿责任等也应在协议中明确，特别要约定当用人单位因与借用员工发生劳动争议涉及赔偿等费用的，用人单位有权向用工单位追偿。

最后，为保护借用员工的切身利益和规避风险，还可在协议中明确约定由用工单位为借用员工购买意外伤害保险，以应对超出法定保险赔偿限额情形的发生。

4、强化用工监督。

由于用人单位是借用员工法律责任的最终承担者，故要将三方协议落到实处，规避用人单位风险和保护借用员工合法利益，用人单位有必要采取超前的防范措施。

除要及时了解用工单位在使用借用员工过程中的相关情况外，还要对用工单位随时可能发生的违规情况和可能侵害借用员工权益的苗头及时提醒、制止与纠正，力争做到预先介入与防控。

用人单位还要全面掌握用工单位的相关运营状态及财务信息等，尽可能地避免因用工单位无力承担借用员工的补偿或赔偿责任而导致转嫁到用人单位承担。