透析超龄农民工工伤认定难题及其解决之道

2015年6月24日，澎湃新闻一则62岁农民工工作岗位猝死，企业老板以农民工超龄、不属于劳动关系为由拒绝赔偿，后经中间人调解企业一次性支付家属10万元私了的新闻引爆网络。针对该事件，网络出现了三种不同的声音：有人认为家属应该走法律程序维权，获得相应的工伤赔偿；也有人认为家属应从现实出发，接受10万元私了，“不能狮子大开口”；更有人认为老板肯雇用超龄农民工是在做好事，如果猝死事件被认定为工伤，那么企业将承担很高的赔偿金，以后就没人敢雇超龄农民工了。由此可见，关于超龄农民工工伤认定问题，在社会中争议极大。

“工伤”or 非“工伤”？

关于超龄农民工继续或重新到用人单位工作，因工作原因受伤后能否认定为工伤并获得工伤赔偿的争论由来已久。

最早在2005年，国务院法制办在给福建省发出的《<<关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示>的复函》（国法秘函[2005]310号）中指出：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职工伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理”。该《复函》实际上将离退休工作人员受聘期间因工作原因所受伤害排除在了“工伤”赔偿之外，仅仅是由聘用单位参照工伤保险待遇进行妥善处理，而不适用《工伤保险条例》。但是，随后在2007年最高院行政审判庭针对重庆高院作出的《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<<工伤保险条例>问题的答复》中指出：“离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”该《答复》以离退休人员所在的聘用单位为其缴纳了工伤保险作为离退休人员工伤后适用《工伤保险条例》规定的依据，同2005年国务院法制办的《复函》作出了不同的规定。而最高院行政审判庭在2010年3月针对山东省高院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<</span>工伤保险条例>请示的答复》更明确指出：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此规定，在2010年前后出现了一些超龄农民工受聘期间因工作原因受到伤害被认定工伤并享受工伤待遇的案例。

劳动关系or 劳务关系？

但是，无论在理论上还是实践中工伤认定一般都是以劳动关系存在为前提的，也就是说劳动者申请工伤认定必须首先证明和用人单位存在劳动关系。对一般劳动者而言，劳动关系的证明是一个技术性难题，需提供劳动合同等有效证据，但对于超龄农民工或离退休人员而言则是理论性难题，即在法律依据上有很大争议。该争议主要集中在超龄农民工或离退休人员是否是适格的劳动者，亦即他们同单位之间属于劳动关系还是劳务关系？

有人主张，我国《劳动法》仅规定“禁止招用童工”，即劳动者年龄下限是16周岁，上限并无规定，因此超龄农民工或离退休人员也属于适格劳动者，与聘用单位之间属于劳动关系。但也有观点认为，《劳动合同法》及其《实施条例》分别规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；劳动者达到法定退休年龄的（根据劳社厅函(2001)125号，“法定退休年龄”是指男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁），劳动合同终止。因此，超龄农民工或离退休劳动者都不属于适格的劳动者，不受《劳动合同法》等的调整，不属于劳动关系。而2010年7月《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条更明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。（不过该条留有余地，即未享受养老保险待遇的人员发生用工争议是否也按劳务关系处理？）此后，在实践中越来越多的行政机关和法院倾向于以超龄劳动者或离退休人员和聘用单位之间属于劳务关系为由不支持其工伤认定申请。甚至一度有个别省份明确规定此种情况申请工伤认定的不予支持，如北京和广东。

超龄农民工认定工伤是否可能？

尽管在超龄农民工工伤认定问题上存在较大困难和分歧，但超龄农民工工伤问题在现实中又是不容忽视和回避的多发现象。如果当前仍按照传统的“确认劳动关系——申请工伤认定——劳动能力鉴定——工伤待遇赔偿”路径来解决超龄农民工工伤问题，基本已不可能。因为确认劳动关系的路已经被“堵死”，尤其在北京。因为2014年5月《北京高院、北京劳动争议仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》12条规定，依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理；49条则明确规定，超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。但是《纪要二》49条同时规定，超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇，而主张工伤保险待遇赔偿的，应予支持。该规定又为超龄农民工主张工伤待遇留下了一个“口子”，只是未明确该“口子”通过何种程序打开。

本律师认为，在当前环境下，可以尝试直接向劳动争议仲裁委申请劳动仲裁，主张工伤待遇赔偿，并同时要求仲裁委指定劳动能力鉴定机构对工伤的超龄农民工进行劳动能力鉴定，根据鉴定结果主张具体的工伤待遇赔偿。考虑到实践中劳动仲裁委对超龄农民工仲裁申请一律不受理的客观实际，在仲裁委出具不予受理通知后直接去法院起诉，诉讼请求和仲裁请求一致。该路径既有法律依据又跨越了劳动关系认定和工伤认定两道障碍，虽然当前尚未出现类似的成功案例，但不失为好的尝试路径。当然，未出现成功案例的原因也并非不可行，而是很多人在遇到类似问题时选择绕路前行，通过提起提供劳务者受害责任纠纷主张人身损害赔偿，而非工伤待遇。人身损害赔偿也是维护超龄农民工权益的一项重要举措，只是相对于工伤赔偿能挽回的损失相对较小。