关于工伤赔偿与其他人身损害赔偿竞合情形下若干法律问题的调研

 根据广东省佛山市中级人民法院的统一安排和部署，该院民一庭承担了就工伤类案件的审理以及法律适用中存在的问题进行专题调研的任务。接到调研任务后，民一庭高度重视，迅速成立了由陈恩泽庭长任负责人，由林炜烽、吴健南、张梦阳、舒琴共同参加的调研小组。调研小组经多次开会讨论、研究，在小组成员之间进行了初步的任务分工，并针对调研课题拟订了周密的调研方案，明确了调研目的、调研内容、调研方式以及相应的时间安排等事项。在调研过程中，一方面，我们通过内部函电的方式向各基层法院相关业务部门就工伤类案件审理过程中存在的问题进行广泛的意见征询，另一方面，还积极与劳动和社会保障部门等相关职能部门的负责同志进行面对面的交流与座谈，掌握了大量调研所需的一手资料与与信息，为我们进一步的实际调研打下了良好的基础。通过广泛、深入的调查与分析，调研小组对当前司法实践中工伤赔偿与其他人身损害赔偿发生竞合的现实原因、基本类型、法律适用上的冲突等情况有了较全面的了解，在借鉴其他兄弟法院处理相关问题成功经验的基础上，结合当前法学理论研究的最新成果，调研小组就工伤损害赔偿的实质、其在人身损害赔偿领域中的地位、如何进一步理顺工伤赔偿与其他人身损害赔偿之间的关系、最大程度地保护受伤劳动者合法权益等提出了若干具有建设性的意见和建议。现将我们的调研成果汇报如下：

一、工伤赔偿与其他人身损害赔偿发生竞合的基本情况。
现实生活中，构成工伤事故的原因是多种多样的，因大机器生产过程中劳动者生产操作的失误而发生的各种生理或心理伤害、因工作性质、工作环境等有害性因素而导致的各种职业疾病等构成了工伤事故的主体，与此同时，劳动者因遭受第三人的故意侵权行为、犯罪行为、遇到道路损害而构成工伤的案例虽然数量不多，但由于其在法律适用上相对的不确定性、不统一性以及确定赔偿义务主体的复杂性，从而使该问题在法学理论研究以及司法实践上均具有特别重大的意义。以广东省佛山市而言，据不完全统计，全市在劳动部门登记的用人单位约交通事故50000多家，从业人员约351万人，其中约160万人是外来人口。由于用人单位劳动过程中存在大量的安全隐患，以及劳动者自身安全意识的缺乏，导致工伤事故近年来一直呈逐年上升趋势。据我市劳动部门统计，佛山市2003年发生工伤事故为1.5万件，2004年升至1.9万件，2005年又升至2.2万件。在这些工伤案件中，其中相当一部分是因第三人的侵权行为而造成工伤，例如，上下班途中、出差期间遭遇道路交通事故、工作期间因第三人的犯罪行为而受伤等等。据统计，该类情况约占全部工伤事故的15%左右，其中大部分因道路交通事故而造成工伤。对于这一类案件，由于在法律关系上其既符合工伤赔偿法律关系的构成要件，同时亦符合一般人身损害赔偿法律关系的构成要件，而且相应的赔偿义务人并不相一致，故在司法实践中如何协商两种法律关系、相应的归责原则的确定、受害人能否双重获赔等问题，均存在相当大的争议。各地法院对此问题的实际作法也并不一致，从而在一定程度上影响了司法判决的统一性和权威性。

二、基于实际案例的考察：工伤损害赔偿和其他人身损害赔偿竞合情形下如何进行法律适用
案例1：李某于2001年10月进入一五金制品有限公司从事装配工作，该公司没有为李某参加社会工伤保险。某日上午9时许，李某在上班途中发生交通事故，经送医院抢救无效死亡。李某家属自行垫付了李某住院期间医疗费和门诊费。2005年3月28日,李某的死亡被当地劳动和社会保障局认定为因工死亡,2005年1月25日，交警部门作出《交通事故认定书》，认定李某在事故中负同等责任。2005年2月4日，李某家属与交通事故的另一肇事方签订《交通事故损害赔偿调解书》，李某在该起交通事故中承担30%责任。李某的住院费和丧葬费的70%由该交通肇事的另一方赔偿给许晚松。余下的医疗费和丧葬费的30％该五金制品有限公司尚未支付。因该公司未赔偿李某家属损失，李某家属于2006年2月20日提起劳动仲裁。当地劳动争议仲裁委员会支持了李某家属的请求。该五金制品有限公司收到该仲裁裁决书后不服，在法定期限内提起诉讼。

案例2：2004年11月29日，王某驾驶中型普通货车遇韦某驾驶二轮摩托车，载黎某沿非机动车道在货车右方向同向行驶，摩托车碰撞分隔墙之后往左倒地，王某驾驶的货车右后轮辗压摩托车、韦某及黎某，造成韦某及黎某当场死亡，摩托车损坏的重大交通事故。2004年12月7日，经当地交通警察大队责任认定，韦某负事故主要责任，王某负事故次要责任。发生本次交通事故时，韦某受雇于一燃料公司，其搭载黎某出外办事属于职务行为。黎某之死亡经当地劳动和社会保障局认定为工伤。黎某家属向该燃料公司请求工伤赔偿待遇，同时又认为，韦某的行为属于职务行为，作为雇主的燃料公司亦应承担交通事故中相应的责任。

上述两个案例既有相同之处，也有不同之处。相同之处在于两个案例中的李某和王某所受之损害均已认定为工伤，在用人单位未为员工购买社会工伤保险的情况下，依照《工伤保险条例》第六十条的规定，用人单位应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。但同时，李某和王某所受之伤害另有直接侵权人，他们也可以依照民法通则要求侵权人赔偿损失。那么他们获得民事损害赔偿后，还能否再按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇呢？我们再来看上述两个案例的不同之处。案例1是工伤赔偿责任与道路交通事故损害赔偿责任相竞合，工伤赔偿的责任人与道路交通赔偿义务人分离，而在案例2是工伤赔偿责任与道路交通事故赔偿责任相竞合，工伤损害赔偿的责任人与道路交通事故损害赔偿的责任人是同一主体。在前一个问题得到解答的情况下，侵权人是用人单位或第三人，又会不会在具体赔偿上有所区分呢？上述两个问题，无论是在理论上，还是在司法实践中，各地法院甚至同一法院的处理均不统一、不规范，从而直接导致司法适用上的混乱。

三、进一步的分析：工伤损害赔偿与其他人身损害赔偿竞合之法律适用中存在的困难及对策
工伤损害赔偿，作为一种由公法强行干预私法的特殊的侵权损害法律制度，其与一般的人身损害赔偿除了一般的共性之外，在下述方面亦存在一定的差异：责任主体不同，工伤赔偿的责任主体是用人单位，包括企业和个体经济组织以及与受害人有劳动关系的机关、事业和民办非企业单位，而一般人身损害赔偿的主体没有任何限制；主体之间关系不同，工伤保险的权利人和义务人之间必须有劳动关系，非劳动关系，不构成工伤。而一般人身损害赔偿不受劳动关系限制；责任性质不同，工伤保险本质是劳动合同关系，主要是劳动保险法上的义务，而一般人身损害赔偿是侵权责任，是民法上的义务；归责原则不同，工伤保险实行无过错责任，而一般人身损害赔偿实行过错责任；性质认定不同，工伤须经过劳动部门认定，一般人身损害赔偿无须经过确认；举证责任不同，工伤赔偿除非用人单位证明损害是由受害人故意所为，方可免除责任。而一般人身损害赔偿则实行谁主张，谁举证，对赔偿的一切事实，权利人均非举证证明；赔偿时效不同，工伤赔偿的时效为60日，一般人身损害赔偿的时效为一年；处理程序不同，工伤调解不成，必须经过劳动争议仲裁才能诉讼，而一般人身损害赔偿可直接通过诉讼解决；赔偿范围和标准不同，工伤赔偿，旨在保障劳动者的最低生活，其赔偿的范围仅限于人身伤害，并且给付金额受到法定标准的限制，而一般人身损害赔偿在于填补受害人的损害，赔偿范围包括所受损害和利益，最明显的莫过于可以主张精神抚慰金；适用法律不同，工伤赔偿适用劳动法和工伤保险条例，而一般人身损害赔偿则适用民事法律规范调整。
虽然工伤损害赔偿与一般的人身损害赔偿存在上述的诸种差异，但在工伤损害赔偿与其他人身损害赔偿发生竞合时，在进行相应法律适用的司法实践中，仍然存在以下的一些困难：

第一，从程序方面而言，受害人在选择通过工伤途径进行损害救济之后，还能否同时或者另行主张通过一般的人身损害赔偿寻求救济？换言之，即在诉讼程序上，受害人在选择工伤损害赔偿提起诉讼并获支持后，其另外再以实际造成其人身损害的第三人为被告提起一般人身损害赔偿之诉的，人民法院能否以“一事不再理”为由而不予受理？

第二，从实体方面而言，受害人在选择通过工伤途径进行损害救济之后，如果其以实际造成其人身损害的第三人为被告而提起一般人身损害赔偿之诉且被人民法院受理的，则在实体上，该受害人的相应诉讼主张能否被支持？其相应的诉讼请求是得以全部获得支持还是其仅得在前一工伤诉讼未提起诉讼或者未被全额赔偿的范围内获得支持？

对于上述问题，我们拟通过两个角度进行分析，以寻求一种既有相应的法学理论上的支撑、同时又符合现行法律关于工伤职工权益保护方面之立法精神的解决之道。第一个角度是通过对工伤损害赔偿制度之发展、归责原则、中外法学理论对工伤损害赔偿与其他一般人身损害赔偿发生竞合时的若干适用法律的模式等问题的考察与梳理，为我们实际解决前述问题寻找理论依据或立法思路。第二个角度是通过对我国职工权益保障制度的历史沿革、各个不同阶段所采用的保护方式等的考察，为我们处理前述问题寻求一种实践的法理来源。

一般认为，劳工的工伤损害赔偿制度获得快速发展的时间是在18世纪工业革命之后。在此一时期之前，劳工执行职务遭受意外灾害者，原先仅能依侵权行为法的规定，向加害人主张损害赔偿。凡不合侵权行为要件者，劳工自然无请求权可言，即使是具备了侵权行为的诸法律要件，劳动在实际上主张权利亦存在有不少的困难，其理由有两点：（1）侵权行为法系采取过失责任主义，被害人证明加害人（尤其是雇主）的过失，绝非易事。（2）劳工靠出卖劳动力谋生，实际上根本欠缺提起诉讼之时间、精神以及能力，即使提起诉讼，亦很难在采取严格证据主义的诉讼阶段胜诉。自19世纪中叶之后，随着社会主义思想的广泛传播，工会运动蓬勃兴起，世界各国政府为保护劳工，谋求经济快速发展及社会秩序的稳定，以工伤损害补偿制度为代表的劳工损害赔偿和权益保障遂得以长足发展。

劳动者在执行职务过程中遭受工伤事故损害者，依其情形一方面得依据侵权行为法之规定向加害人请求损害赔偿，另一方面得依“劳工保护相关条例”之规定，请求工伤待遇的给付，则在侵权行为损害赔偿请求权与工伤损害赔偿请求权之间在进行法律适用时的矛盾与困难遂难以避免。事实上，两种损害救济制度所采取的补偿目的存在着较大差异。人身损害赔偿目的是使受害人因此受到的损失按其价值“恢复”、“填平”，即达致一种经济上的补偿；工伤待遇赔偿的目的在于使工伤职工能及时得到救治、经济补偿和职业康复，二者的支付依据、计算方法、救济途径均殊为不同，其各自最终的损害补偿程度与各个不同国家的政治制度、法律传统、劳工组织的发达程度、经济发展水平等均具有紧密关系。总体来说，在两种请求权如何适用的问题上，目前在法学理论上一般存在四种类型或者称四种处理模式：

（一）选择模式，是指受害劳动者在工伤保险待遇给付与侵权民事赔偿中择一救济。这一模式最大优点是受害者能从利益最大化角度出发，选择对其最有利的救济。但一旦作出选择，就意味着放弃另一种选择。在司法实践中，工伤保险给付是稳固和直接的，可以迅速帮助受害劳动者获得及时补偿，而通过侵权诉讼获取赔偿存在不确定性和执行风险。

（二）兼得模式，是指允许受害劳动者同时接受工伤保险待遇给付与侵权民事赔偿，即使受害劳动者能“双重受益”。该模式对受害劳动者给予最大利益保障，但完全忽略了用人者的利益，背离了创设工伤保险的目的和侵权法的补偿功能，加重了用人者的经营成本和经济负担，甚至有诱发道德风险的可能。

（三）补充模式，是指受害劳动者先受领工伤保险待遇给付，然后可以依据侵权法的规定就其应获而未获赔偿部分向用人者主张民事赔偿。该模式减轻了用人者的工伤事故负担，又避免了受害人获得双重利益，同时保证受害人获得完全赔偿，既制裁了责任人，又维持了侵权法的惩戒和预防功能，相比前三种模式具有较大的优越性，但其不足是增加了工伤事故救济工作量，在第三人侵权造成工伤情形下起不到惩戒第三人的作用。

（四）混合模式，是指在传统民法的雇主责任范围内，以完全的工伤保险补偿取代民事损害赔偿，如果涉及第三人侵权，则可以采取补充模式，两者结合，称为“混合模式”。混合模式在程序上有两种不同的做法：第一种是完全的工伤保险赔付程序模式，即不论侵权人是雇主、受雇于同一雇主的同事还是第三人，工伤劳动者都不得主张民事损害赔偿，只能请求工伤保险赔付。但经办机构支付工伤保险待遇后，对第三人可以依照一般侵权行为法的规定，行使代位求偿权。这一模式的最大优点是免除了雇主的赔偿责任，避免了劳资对抗，符合资产阶级认为的工业社会两大对立阶级协调发展和促进劳资关系可持续发展的目的，该模式也能节约诉讼成本和社会资源，德国、法国、瑞士、挪威等发达国家多采此立场，但该模式存在的根本缺陷是对劳动者利益保障不利，剥夺了受害劳动者获得完全赔偿的权利，违反了全面赔偿原则，不利于防止工伤事故发生，放纵了民事侵权人，与现代法治精神不符。第二种是不完全的工伤保险赔付程序，其与前一程序的区别仅在于对第三人侵权造成工伤事故发生的，工伤劳动者既可以通过向工伤保险经办机构让与损害赔偿请求权的方式请求工伤保险补偿，也可以不让渡追偿权，直接先请求工伤补偿，然后就其应获而未获的赔偿部分，再向第三人主张侵权损害赔偿。

对于上述四种处理模式，附条件的取代模式实际是兼得模式中工伤投保主体与侵权责任主体同一的例外，二者并无本质冲突。选择模式要么放纵侵权行为之加害人，要么迫使受害劳动者放弃相应的劳动保险福利。补充模式实际是补足差额。只有兼得模式体现了以人为本、以劳动者的合法权益保护为根本原则的社会主义法律原则和精神，但其有可能过于加重用人单位的经济负担，且不利于推动经济的健康良性发展。因此，我们认为，对工伤保险与侵权损害赔偿关系模式选择，宜采混合模式。工伤保险与侵权损害分属不同法律法规调整，前者是宪法和劳动法赋予劳动者的基本权利，突出事故后的社会保障性；后者功用在于对受害者的补偿和对加害者的惩罚，就两者调整对象和范围而言，在法理上，二者不应该形成冲突。由于两者的功作用各不相同，二者不应相互取代，而是应相互补充、和谐共处。

对于工伤损害赔偿与一般的人身损害赔偿在进行法律适用时所存在的上述理论纷争，在我国的现实司法实践中，倒似乎并没有成为一个问题。在我国的现行立法中，对于采取何种模式并没有明确、统一的规定与做法，但从我国关于工伤损害救济制度的发展脉络来考察，相关法律规定中零散的规定却又具有一定的前后一致性与统一性。

一般认为，我国的工伤损害赔偿制度大体上经历了三个阶段：20世纪50年代左右,我国实行工伤保险赔偿实行单一原则,即职工发生工伤只能请求劳动保险救济，没有侵权责任救济的有关规定；1996年后,我国开始实行侵权责任代替工伤赔偿责任的取代原则，与民事赔偿在先、工伤保险补充侵权的竞合救济原则；2004年1月1日，我国颁布了《工伤保险条例》，规定了中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工伤户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。其未对第三人侵权造成工伤的情形做明确规定，但也没有未对第三人侵权造成的工伤赔偿问题进行回避。在颁布《工伤保险条例》的同时，对于因第三人侵权造成的工伤赔偿问题，国务院法制办、劳动社会保障部与最高人民法院经多次协商，决定将此问题交由最高人民法院通过出台司法解释的方法进行解决。最高人民法院随后出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对因第三人侵权造成的工伤赔偿问题作了较为详细的规定。其第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。

另一方面，虽然我国现行法律自始没有对两种请求权发生竞合时如何适用法律进行专门的、统一的明确规定，从我国关于工伤损害赔偿的各相关法律规定来看，零散分布于各个时期不同法律文件中的关于二者发生竞合时如何处理的规定及沿革，最终基本上统一于有条件的兼得模式之下。1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号文）第二十八条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，而且规定企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”该规定实质上主张因第三人侵权引起的工伤不能获得双重赔偿。其后，2002年我国颁布实施的《中华人民共和国职业病防治法》第52条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。同年颁布的《安全生产法》第48条也规定：因生产安全受到损失的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。该规定明确提出工伤职工除依法享有工伤保险外，还能享有民事侵权赔偿请求权。上述《职业病防治法》、《安全生产法》所规定的“双重赔偿”虽然与本文所讲的工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿“双重赔偿”在内涵与外延上均有所区别，但从立法的发展观上看，则体现了工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿“可双重赔偿”的立法意图。2004年1月1日始开始施行的国务院颁布的《工伤保险条例》，明确取消了关于“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”的相关规定，既然法律明确取消了禁止双重赔偿的规定，其实质就是允许工伤职工获得双重赔偿。劳动者可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《道路交通安全法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定获得交通事故损害赔偿。2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款则进一步规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。上述规定的第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤保险条例》的规定处理。另外，该规定从另一个角度明确了发生工伤的职工不能向用人单位提出人身损害赔偿，只能按照《工伤保险条例》的规定向用人单位要求工伤保险待遇，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。第二款是规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。所以，当工伤事故与第三人侵权发生竞合，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。该款延续了《安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》的立法思路，明确规定因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。该条款成为受害职工得到双重赔偿的重要法律依据。对此，最高人民法院关于《人身损害赔偿若干问题的解释》的新闻发布会上，黄松有副院长在答记者问中也讲到“如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。”

由此，可明确我国现行立法关于支持工伤损害赔偿与其他一般人身损害赔偿可以兼得的立法思路。同时，我们认为，这也反映了我国工伤赔偿制度立法的最新发展趋势，即从私法意义上消极的被动保护主义转为公法干预下积极主动保护主义。此时，我们在本文第二部分所提出的第一个问题也就不难解决了，即在工伤损害赔偿与其他形式的人身损害赔偿发生竞合的情况下，无论是从程序法上，还是实体法上，受害者在通过一般民事侵权法获得民事损害赔偿后，仍然有权依照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇。

四、基于雇主责任发展历程的考察：工伤损害赔偿与其他人身损害赔偿竞合情形下适用兼得模式的法理依据及伦理基础
在工伤事故中，特别是由于第三方的原因导致劳动者遭受工伤损害时，雇主显然并非直接的侵权人，也不是直接的受益人，甚至由于劳动者遭受事故损害后不能工作，其还有可能蒙受一定的客观上的利益损失，但在此情况下，现代各国的法律制度仍然一致将劳动者遭受事故所产生的损失交由相应的雇主承担。那么，在工伤事故损害赔偿之中，包括由于非工作原因而导致的损害事故，雇主对雇员承担赔偿的原因即雇员得以求偿的基础是什么？

一般而言，在理论上，一部分人主张违约责任说，一部分人主张侵权行为说。违约责任说认为，劳动合同即当事人约定，一方于一定或不定的期限内，为另一方提供劳动，由该方给付其一定报酬的契约。劳动合同中雇主与雇员双方主要权利和义务为提供劳务和给付报酬，但是由于受雇人处于从属地位，被纳入企业组织之内，服从雇主的指挥监督而提供劳务，因此雇主对其负有特定之保护照顾义务，诸如：注意劳动安全设施、工作环境卫生设施及措施，一定的技能培训，雇员人身及财产的安全保障及救助等，特别是雇主对于劳动者的安全保障义务，构成了雇主责任的主要请求权基础。而侵权行为说则认为，雇主对于雇员在完成受雇工作中所受到损害承担的民事责任，是一种侵权责任，而非合同责任。因为，劳动者要求赔偿的权利不是基于雇佣合同产生的，而是基于劳动保障政策及制度所享有的特定权利，雇主所应承担的责任也不是因违反劳动合同所产生的违约赔偿义务，而是因其违反了法律赋予劳动者的其一切合法人身、财产权益不得侵害的普遍义务而致。我们认为，工伤损害赔偿制度作为现代工业社会发展的一种法律救济制度，对其责任基础的源起，不应仅仅从私法制度本身所确立的违约责任或者侵权责任单一方面探究，而是应从公法与私法在现代工业社会的融合及其对现代法律制度所造成的影响等方面进行综合分析。

通说认为，雇主对劳动者承担赔偿责任的归责原则发展大体上经历了下面几个阶段：（一）过错责任阶段。过错责任原则形成于早期的罗马法的时代，《十二铜表法》才提及“过失”，成为一种归责的条件，这被视为过错责任的雏形。自《法国民法典》以来，各国民法均对过错责任进行了规定。过错责任原则在本质上应是一种理性的自由法则。在工业时代初期，过错责任始终贯穿于对工业事故的处理中，究其原因，当时资本主义经济的社会总体目标在于促成经济的增长，过错责任能保护资本家进行自由竞争的利益，促进自由资本主义经济的形成和发展。因此，在对待雇员在工作过程中遭受的事故损害时候，要求雇员能够证明雇主有过错，方能请求雇主进行赔偿；若雇员无法证明雇主有过错，因机器事故等造成的损害只能说明雇员没有照顾好自己，只能自己负责。（二）无过错责任。到了十九世纪，资本主义生产得以迅猛发展，当大企业存在的新的危险造成损害时，而对受害人的救济则严重滞后，由此带来了严重的社会问题，在此情形下，如何修正过失责任主义，创设合理制度，成为各国（地区）法律制度所面临的共同课题。为救济近代大工业生产的受害人，从结果上说，必须承认，即使在加害企业方面没有故意或者过失的场合，也要认定其对给他人造成的损害负赔偿责任。无过错责任的理论基础来自法国学者约瑟郎德首创的“风险形成”理论，即认为工业事故是在资本在追求利润的过程中产生的，因而获得利润就应对其形成的风险负责，而不能只对过错负责；发生在从事危险活动过程中的事故责任，应当强加于从事危险活动的人，而不理会其主观上是否有过错。这种理论主张“形成风险者责任的”责任格局，为其后民法理论上，“危险责任”归责原则的创立奠定了基础。雇主承担无过错责任现在已经成为现代各国民法之通例。德国1872年《国家责任法》第2条、法国1898年4月制定了《劳工赔偿法》规定了工业事故的无过失责任。1879年英国颁布了《劳工补偿法》，该法规定，即使受害的雇员以及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主仍应对雇员在受雇佣期间的伤害负赔偿责任。美国各洲在1910年以后，相继颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常规定：不论雇佣人或者受雇人有无过失，雇佣人在对于所发生的伤害事件在雇佣上应承担风险。香港《雇员赔偿条例》规定，雇主对其雇员因工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任。在我国，以2003年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条为标志，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，大体确立了雇主责任的无过错责任原则。

通过对前述工伤损害责任从严格过错责任到无过错责任归责原则的历史变迁，我们不难发现，现代社会世界各国一致将工伤损害赔偿责任作为一种无过错责任，一方面是由于工业经济的高速发展及新产业、新技术等的不断出现，使工业生产过程中的内在风险不断增加、工业事故频繁发生，劳动者所面对的职业风险迫使劳工法律保护制度向侧重于保护劳动者的方向发展。另一方面，人类社会文明程度的提高直接反映到法律领域，在劳工保护法律制度方面，从工伤损害赔偿的严格过错责任到无过错责任的转变，当视为一个重要的指标。

基于上述的时代背景，在工伤损害赔偿与其他人身损害赔偿发生竞合的情况下，各国的司法实践或者立法中均大体上认可工伤损害赔偿与其他人身损害赔偿竞合情形下适用兼得模式的法理依据及伦理基础也就显而易见了。

首先，关于兼得模式的法理依据。其一，我国法律承认第三人侵权与工伤事故能够竞合，但法律并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。根据《工伤保险条例》的规定，职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，或者因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，或者在上下班途中，受到机动车事故伤害的，都应当认定为工伤。在这几种情形下发生的工伤，大多数是由第三人侵权引起的。因此，既使工伤是由第三人侵权引起的也应当认定为工伤。但是《工伤保险条例》以及其他法律法规并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。所以，工伤职工当然有权同时选择两种救济方式，维护自身的合法权益。其二，第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，这是侵害人的民事责任，同时也是受害人的民事权利，侵害人与被害人之间形成的是一种普通民事赔偿法律关系。因此，第三人侵害他人身体造成伤害的，被侵害人依法享有获得赔偿的权利，该赔偿与作为劳工保护之强制法的工伤损害赔偿制度并行不悖。其三，法律并没有赋予工伤保险机构和用人单位对侵害人享有代位求偿权，因此不得要求劳动者先向侵害人索赔后才能申请保险待遇。《工伤保险条例》及其他法律并没有赋予保险机构和用人单位对因侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权，工伤保险经办机构不能要求工伤职工必须先向侵害人索赔后才能申请工伤保险待遇，也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣减其从侵害人处获得赔偿款项。司法实践中，一些地方政府在制定贯彻《工伤保险条例》的实施意见中，规定如有第三方责任赔偿的部分，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇。这样的规定没有法律依据，与《工伤保险条例》的规定相抵触，侵害了工伤职工依《工伤保险条例》获得工伤保险救济的权利。其四，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，工伤职工可以获得双重赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。上述规定的第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤保险条例》的规定处理。另外，该规定从另一个角度明确了发生工伤的职工不能向用人单位提出人身损害赔偿，只能按照《工伤保险条例》的规定要求工伤保险待遇，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。第二款是规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。所以，当工伤事故与第三人侵权发生竞合，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。由此，我们可知，侵权人是用人单位时，工伤职工只能按照《工伤保险条例》的规定要求工伤保险待遇，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。而侵权人是第三者时，工伤职工向第三人提起人身损害赔偿应当支持。

其次，关于兼得模式的伦理基础。其一，在劳动法律关系中，作为雇佣一方的雇主通过劳动者的劳动而赚取了高额的利润或者称剩余价值，那么无论是按照公平原则，还是按照对等原则，作为一种对价，雇主一方除按照劳动者所付出的工作量支付一定金额的工资报酬外，还必须对因工作本身的原因所造成的劳动者的人身和财产风险负责并赔偿，这是由风险管理控制权及风险预防化解能力主要在于雇主一方所客观决定的。其二，由于在现实的劳动关系中，劳动者一方总是处于相对不利的地位，而雇主一方总是处于相对强势一方，无论是从待遇、薪酬等方面的谈判能力还是现实的博弈能力方面，劳动者都总是被动的、被决定的一方，因此，作为一种以国家意志表现下的公法对于私法的强行干预，劳动保护法律制度能够也必须对此关注并进行强制性的矫正，从而恢复劳动生态关系的良性、健康与平衡发展。其三，在工伤损害赔偿制度下，雇主一方向遭受工伤损害的劳动者一方所支付的赔偿在性质上属于一种基于从劳动者的劳动中获得高额报酬而被强制支付的、具有一定社会救济性质的生存资料的救济金，而在其他一般人身损害赔偿制度下，侵权一方向遭受事故损害的劳动者所支付的赔偿在性质上属于一种基于其过错侵害他人合法权益而依法应予支付的、兼具“填平损失”与过错惩罚双重意义的补偿金。故此，针对劳动者在劳动关系中处于天然弱势、雇主一方从劳动关系中所获利益、其控制、抵抗、化解工业化生产过程中之风险的能力均远远强于劳动者的客观现实，在劳动者所受伤害分别构成工伤和其他一般人身侵权时，无论是从法理上而言，还是从我们当前建设和谐社会的大环境出发，均应适用兼得模式对此类案件进行处理。

五、结论与建议
通过我们前述部分对于工伤损害赔偿与其他一般人身损害赔偿发生竞合情形下若干问题的解析与梳理，并结合我国通常的司法审判实践经验，关于工伤损害赔偿与其他一般人身损害赔偿发生竞合时如何适用法律的问题，我们的一个初步的结论性意见是，在司法实践中，应当按照分别按照工伤保险条例的规定以及民法通则关于民事侵权赔偿的规定分别判令工伤单位和直接侵权人向受伤的劳动者支付相应的工伤待遇和损害赔偿金，即允许劳动者获得双重赔偿。同时，在我国对劳动保护相关法律进行立法与修改时，我们建议通过明确的专门法律条款对上述问题进行专章规定，从而为受伤劳动者合法权益的保障提供更为有利的法律依据。