江门市中级法院 江门市劳动仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2014）

 为公正、高效处理劳动争议案件，统一案件的裁审标准，保护劳动争议双方当事人的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称《劳动争议调解仲裁法》)、《工伤保险条例》以及有关法律、法规及司法解释的规定，结合我市经济社会发展现状和劳动争议审判实践，提出本纪要。
一、受理及诉讼的主体、劳动关系认定
第一条【学生工用工关系认定】在校学生在勤工俭学或实习、见习期间，与所在单位发生争议的，不属于劳动关系，按劳务关系处理。
第二条【多重劳动关系的处理】用人单位与劳动者订立劳动合同的，以合同双方为当事人;未订立劳动合同的，以实际使用劳动力的单位为一方当事人。
订立劳动合同的单位与实际用工单位不一致的，或实际用工单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均应作为共同当事人，由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任，其他具有利害关系的单位须承担补充清偿责任。
第三条【达到法定退休年龄的人员用工关系认定】对于劳动者和用人单位已存在劳动关系的，劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止，双方此后的用工关系原则上按劳务关系处理。
用人单位新招用已达法定退休年龄的劳动者，无论是否已经享受养老保险待遇或退休金的，双方形成的用工关系均按劳务关系处理。
二、受理及诉讼的主体、劳动关系认定
第四条【无固定期限劳动合同的签订】《劳动合同法》第十四条规定的签订无固定期限劳动合同情形出现时，劳动者并非必须在劳动合同期满前明确向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同，是否主张应由劳动者决定，劳动者和用人单位均可提出。
第五条【视为已签订劳动合同的情形】用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、报名表、审批表或者其他协议文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同必备条款的，且用人单位能举证证明已将前述协议文件交劳动者收执，应视为双方签订了书面劳动合同。
第六条【未签订书面劳动合同的试用期】试用期间为签订书面劳动合同，视为未约定试用期。
第七条【实际工资的认定】虽然订立劳动合同时，劳动合同对工资的标准和计付方式有约定，但在履行中事实上已对上述标准和计付方式进行了变更，且有充分证据证实劳动者知道或者应当知道该变更的事实和情况后，在两个工资支付周期内未提出书面异议的，应当按照实际执行工资标准和计付方式予以确认。
第八条【工资举证】当事人因工资支付发生争议的，举证责任按如下分配：
(1)用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证;
(2)用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证;
(3)劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证;
(4)因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。
第九条【加班费举证责任】劳动者主张两年前的加班工资的，举证责任按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”;劳动者主张两年以内加班工资的，举证责任按照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十九条规定“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。”
第十条【考勤记录的效力】用人单位考勤记录虽无劳动者签名确认，但有其他根据(如工资支付资料等)相佐证的，可作为认定劳动者工作的依据。
第十一条【高管加班工资的处理】对与用人单位已约定较高的薪资的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高的年薪制的劳动者，如双方无明确约定，其主张加班工资的，一般不予支持。
第十二条【年休假安排】用人单位在安排年休假时，应与劳动者本人协商，在协商不一致时，以用人单位的生产经营安排为主，但应在仲裁或诉讼中提交相关书面证据。
第十三条【未休年休假工资的时效】劳动者请求两年内未休年休假工资的，予以支持。
第十四条【高温补贴的时效】劳动者请求两年内高温津贴的予以支持。
第十五条【违反计划生育的认定】劳动者违反计划生育的事实由计生部门认定，仲裁机构或者法院不宜在审理中直接认定。
第十六条【违反计划生育女职工待遇】劳动者违反计划生育政策生育的，可以享受产假以及相关劳动保护，但不宜享受生育保险待遇及产假工资。
三、经济补偿金、赔偿金
第十七条【解除劳动合同的举证责任】劳动者应对其主张由用人单位解除其劳动关系的事实承担合理的基本的举证责任。
第十八条【单方解除劳动合同应告知工会】用人单位单方解除劳动合同，已建立工会组织的，应事先告知工会，工会享有知情权，并不要求其批准;未履行告知义务的，构成违法解除劳动合同。审理时，当事人对未告知工会提出抗辩的，仲裁机构、法院对该事实不主动审查。
第十九条【经济补偿金】劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由起诉请求用人单位支付赔偿金的，经审查认为应属双方协商解除，已构成支付经济补偿金的法定情形，劳动者坚持请求赔偿金的，仲裁委作出裁决之后进入诉讼程序，法院经审理之后认为应属双方协商解除，应支付经济补偿金，法院可直接判令用人单位支付经济补偿金，无需重新仲裁。
第二十条【高管恶意不签劳动合同要求二倍工资】劳动者属于用人单位的高管，如其工作职责涉及劳动合同的签订和管理，则对其离职后要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求一般不予支持。
第二十一条【劳资双方未知怀孕而解除劳动合同】用人第三位在未知女职工怀孕的情况下，依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定与其解除劳动关系，女职工事后知道怀孕，又要求认定单位违法解除劳动合同，应不予支持;如要求继续履行合同，应予以支持。
第二十二条【计算经济补偿金、赔偿金、工伤保险待遇的工资基数】劳动者入职后工作不足一个月，或入职后未实际发放过工资的，劳动者和用人单位对工资标准约定不明或者双方均未提供证据证实，无法查明其实际工资的，可参照如下顺序依次认定：
1、有集体合同的，按照集体合同的规定认定;
2、按照同工同酬的原则处理，参照劳动者或者用人单位能够充分证明的该用人单位同岗位的平均工资认定;
3、当地在岗职工平均工资;
4、参照相应年年度的江门市部分职位(工种)劳动力市场工资指导价位和江门高级技能(工种)指导价位中所列的相应工种或者类似工种的工资数额予以认定。
四、经济补偿金、赔偿金
第二十三条【停工留薪期】停工留薪期原则上由劳动能力鉴定委员会确认，未经劳动力能力鉴定委员会确认的，停工留薪期计至劳动者评定伤残等级之日止。
第二十四条【停工留薪期护理费】停工留薪期间对工伤劳动者进行护理的，护理费参照江门市护工从事同等级别护理报酬标准80元/天确定。
第二十五条【工伤职工的退休待遇】因工受伤劳动者达到法定退休年龄而终止劳动关系的，用人单位无需支付一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。
第二十六条【社保待遇损失争议】社会保险相关金额应以社保机构核定为准。
五、仲裁与审判的衔接
第二十七条【未诉视为认可仲裁】仲裁机构就申请人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法起诉，一般应视为认可该裁项，法院在审理中受不诉不理原则的限制。
仲裁裁决作出后劳动者起诉，用人单位没有起诉或申请撤销的，法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果低的，视为用人单位同意裁决结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。
仲裁裁决作出后用人单位起诉，劳动者没有起诉的，法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果高的，视为劳动者同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。
第二十八条【仲裁请求与诉讼请求不一致】当事人向法院起诉时诉讼请求中增加了仲裁中未提起的请求，或者变更请求的，应具体问题分析，如果该诉讼请求与争议的劳动争议有不可分性，则可一并处理;如属独立的劳动争议请求，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。减少诉讼请求的，视为当事人处分权利。
第二十九条【追加用人单位】仲裁期间被申请人为两个以上用人单位，仲裁后劳动不服仲裁起诉，起诉时仅列明一个用人单位为被告的，法院无需追加;但法院为查清案件事实需要，可以依据职权追加当事人。
第三十条【仲裁遗漏】劳动仲裁程序遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，法院在一审诉讼程序中应依法予以追加，无须再行仲裁，仲裁时已申请，但劳动争议或仲裁委员会遗裁的请求，法院可直接作出处理。
第三十一条【仲裁未提供证据的处理】依法负有举证责任的用人单位在仲裁过程中无正当理由未提交或拒提交证据，仲裁机关裁决用人单位承担不利后果的，该用人单位在法院诉讼阶段首次提交且不能说明正当理由的，法院原则上可不予采纳认定，但对案件事实有重大影响除外。
六、附则
本纪要自下发之日起施行，辖区内新受理和正在审理的仲裁、第一、二审案件可参照纪要的规定执行，法律法规、司法解释等有新的规定的，按新的规定执行。
江门市中级人民法院 2014年7月21日印发