医疗期与劳动合同解除的问题

 《劳动合同法》第40条第1项规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位可以解除劳动合同。对于如何认定“劳动者医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，在实践中存在两种观点：

    第一种观点认为，此种情况必须做劳动能力鉴定，其理由是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第6条规定，劳动者患病或者非因工负伤，不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的需经劳动鉴定委员会确认。

    第二种观点认为，《劳动合同法》对于医疗期满解除劳动合同的法律规定，并无经劳动鉴定委员会确认的程序，且劳动鉴定委员会确认与劳动能力鉴定并非同一概念。因此只要用人单位有证据证明劳动者不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作即可解除劳动合同。

    笔者同意第二种观点，其理由如下：

    1、根据北京市的实践情况，劳动行政部门的劳动能力鉴定委员会只负责丧失劳动能力程度鉴定,鉴定结论为完全丧失劳动能力、大部分丧失劳动能力、部分丧失劳动能力和未丧失劳动能力。严格讲，将此种丧失劳动能力程度的鉴定结论作为职工是否能够从事工作的唯一依据值得商榷。例如，职工下肢残疾可能被鉴定为大部分丧失劳动能力，但如果职工的工作岗位是电脑程序员，其下肢残疾并不影响其日常工作，以鉴定结论来认定其不能从事原工作并不合理；再如，职工患中度抑郁症，如进行劳动能力鉴定可能被鉴定为未丧失劳动能力，但此种疾病可能会严重影响其工作任务的完成，以鉴定结论来认定其能够从事原工作也不合理。部分省市的劳动鉴定委员会可进行复工鉴定，如天津市劳动能力鉴定委员会可根据被鉴定者原工作岗位或拟重新分配的工作岗位对劳动者的身体健康程度要求以及对劳动者医疗期满后本人所患疾病的治疗恢复程度做出是否可以复工的鉴定结论。结论分为可以复工或者继续治疗。对于判断职工是否能够从事工作，复工鉴定较之丧失劳动能力程度鉴定更为合理。但实际的工作岗位和疾病情况千差万别，仅以劳动鉴定委员会的鉴定结论作为判定职工是否能够从事某项工作依据则并不完全合理。

    2、《北京市劳动合同规定》第31条规定，“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的”，用人单位可以单方解除劳动合同。也就是说如果职工因患有某类疾病不符合有关行业、工种岗位规定的，用人单位无需另行安排工作，也无须进行劳动力鉴定。例如职工患有传染性疾病不符合食品生产或餐饮行业的健康要求的情形。

    3、对于劳动者医疗期满继续治疗不能恢复工作的情形，应当认定为不能从事工作而无需进行劳动能力鉴定，劳动者不能提供劳动的事实已经证明其不能从事任何工作。对于此种情形，笔者认为用人单位应尽到告知义务，在劳动者医疗期满时应当询问其是否可以恢复工作，并告知其不能恢复工作的可能法律后果，而不能只要劳动者在医疗期满后继续请病假就立刻解除劳动合同。

    4、以用人单位的绩效考核结论作为劳动者是否胜任工作的标准更为合理。在司法实践中，对于劳动者是否胜任工作而引发的劳动争议，仲裁和法院一般情况下会审查用人单位是否有完善且符合法定制定程序的考核制度、是否依据考核制度对劳动者进行了考核且得出劳动者不胜任工作的客观结论。对于医疗期满的员工，如劳动者能够返回工作岗位，用人单位应当无条件的恢复其工作（实践中一些用人单位要求劳动者从医院开具可以复工的证明并无法律依据）。但用人单位可以根据考核制度对劳动者进行考核，如考核不合格，则用人单位可根据其身体情况另行安排工作；另行安排工作后如考核仍不合格，则用人单位可以单方解除劳动合同。在司法实践中，如果用人单位就上述情形提供了充分的证据，虽未进行劳动能力鉴定，也应当认定此种解除合法。