乐山中院：无法证明工资收入，参照社会职工平均工资获支持

  四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）乐民终字第173号

上诉人（原审被告）：乐山市五通桥欣欣煤矿，住所地：乐山市五通桥区。

负责人：谭忠贵，该煤矿的投资人。

被上诉人（原审原告）：邓加银，男，1952年3月27日出生，汉族，农民，现住四川省乐山市五通桥区。

上诉人乐山市五通桥欣欣煤矿（以下简称"欣欣煤矿"）为与被上诉人邓加银劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院于2013年11月6日作出的（2013）五通民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：2009年6月，邓加银到欣欣煤矿上班，双方于2012年1月签订劳动合同，合同期限为"2012年1月1日至2012年12月31日"。2012年4月6日，经五通桥区劳动争议仲裁委员会仲裁，确认邓加银与欣欣煤矿"自2009年6月至2012年3月存在劳动关系"。2012年5月31日，因乐山市疾病预防控制中心正值换证期间，邓加银遂到四川省疾病预防控制中心预防医学门诊部进行职业病诊断，诊断结论为"煤工尘肺贰期"。同年6月4日，邓加银向乐山市人力资源和社会保险局申请工伤认定，该局于8月3日作出决定"邓加银因煤工尘肺贰期，认定为工伤"。2012年9月3日，邓加银向乐山市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于10月26日作出鉴定意见"邓加银为伤残肆级，无护理依赖"。2012年11月9日，邓加银向五通桥区劳动人事争议仲裁委员会申请，该委于11月14日以"本争议不属于本仲裁委员会管辖范围"为由，作出"不予受理"通知。故邓加银诉至该院，请求判令：1、解除邓加银、欣欣煤矿劳动合同关系；2、欣欣煤矿赔付邓加银一次性伤残补助金49，001.40元，一次性伤残津贴163，338元，一次性医疗补助金23，334元，解除劳动合同的经济补偿金4，666.80元；3、鉴定费300元、检查费171元、车费378元、职业病诊断费154元。

另查明，邓加银生于1952年3月27日，到2012年3月27日年满60周岁，系农村居民。邓加银在欣欣煤矿上班期间，欣欣煤矿并未给邓加银办理养老、工伤等社会保险。2012年统计上年度职工月平均工资为2333.40元。

原审法院审理认为：一、关于邓加银、欣欣煤矿的劳动合同关系。

职工与用人单位之间形成的合法劳动合同关系，应当受到法律保护。邓加银于2009年6月起到欣欣煤矿上班，双方约定的劳动合同期限为2012年12月31日止。邓加银虽于2012年3月27日年满60周岁，但邓加银并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，且邓加银享受四级伤残的工伤待遇，应当保留劳动关系，邓加银与欣欣煤矿的劳动关系合法有效。欣欣煤矿主张"邓加银自愿离矿，系自愿解除劳动合同，劳动关系从2012年6月5日起终止"的抗辩理由，缺乏事实和法律根据，该院不予采信。

关于邓加银诉讼请求的第一项"解除邓加银、欣欣煤矿劳动合同关系"及"解除劳动合同关系的经济补偿金4，666.80元"。邓加银、欣欣煤矿之间存在劳动合同关系，现邓加银请求解除劳动合同关系，其诉讼请求符合相关法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，欣欣煤矿作为用人单位，未能依法为邓加银办理社会保险，邓加银提出解除合同，欣欣煤矿应当支付经济补偿金。邓加银、欣欣煤矿均未有证据证明邓加银上班期间的实际工资收入，邓加银主张以"2012年上年度职工月平均工资2，333.40元"按2年工作年限计算为2，333.40元×2个月=4，666.80元，符合法律规定，该院予以支持。欣欣煤矿并未给邓加银办理社保，其主张以实际缴费工资计算的抗辩理由，缺乏事实和法律根据，该院不予采信。

二、关于邓加银的工伤保险待遇。

邓加银已证明经过劳动关系仲裁确认、职业病诊断、工伤认定、劳动能力鉴定等相关法定程序，确认了邓加银应享受四级工伤保险待遇的事实，欣欣煤矿虽认为邓加银主张的事实和诉讼请求不成立，但未有相关反驳证据证明其主张，应承担举证不能的诉讼不利后果。

     对于邓加银诉讼请求的第二项"欣欣煤矿支付邓加银一次性伤残补助金49，001.40元、一次性伤残津贴163，338元、一次性医疗补助金23，334元"。邓加银请求支付一次性伤残补助金，符合《工伤保险条例》的规定，邓加银、欣欣煤矿均未有证据证明邓加银上班期间的实际工资收入，邓加银主张以"2012年上年度职工月平均工资2，333.40元"计算为2，333.40元×21个月=49，001.40元，不违背相关法律规定，该院予以支持。欣欣煤矿并未给邓加银办理社保，其主张以实际缴费工资计算的抗辩理由，缺乏事实根据，该院不予支持。

根据四川省劳动和社会保障厅《关于一至四级因工伤残农民工选择一次性享受长期待遇有关计算问题的复函》（川劳社函（2007）425号）的规定，依照《工伤保险条例》规定按月享受伤残津贴的一至四级伤残农民工，可以选择一次性享受工伤长期待遇。应当按照四川省劳动和社会保障厅《转发劳动和社会保障部﹤关于农民工参加工伤保险有关问题的通知﹥的通知》（川劳社办（2004）76号）的规定计算相关工伤待遇。该院认为，邓加银系农村居民，符合农民工身份，且欣欣煤矿未给邓加银办理社会保险，邓加银选择一次性享受长期待遇，符合本案实情和文件规定，该院予以支持。

根据四川省劳动和社会保障厅《转发劳动和社会保障部﹤关于农民工参加工伤保险有关问题的通知﹥的通知》（川劳社办（2004）76号）的文件规定，邓加银以"一次性伤残津贴四级伤残不得低于70个月，一次性医疗补助金职业病人员不得低于10个月"和"2012年上年度职工月平均工资2333.40元"为计算标准，主张一次性伤残津贴计算为2，333.40元×70个月=163，338元，一次性医疗补助金计算为2，333.40元×10个月=23，334元，并不违背工伤保险条例的规定，该院予以支持。欣欣煤矿未给原告办理社保，其主张以实际缴费工资计算的抗辩理由，缺乏事实根据，该院不予采信。

关于邓加银诉讼请求第三项"鉴定费300元、检查费171元、车费378元、职业病诊断费154元"。邓加银所主张的费用支出，应以票据按实核定，检查费未有证据，欣欣煤矿也不予承认，该院不予核定。鉴定费、职业病诊断费，欣欣煤矿予以认可，该院予以核定。关于邓加银主张因职业病检查、鉴定而支出的"交通费"，欣欣煤矿承认邓加银异地检查鉴定的事实，但认为其票据不真实，请求人民法院确定，该院审查认为，邓加银系乐山市五通桥区人，交通乘车应以本地为起始点，对其提交的6张犍为县车票，以犍为县到本地车费10元据实扣减，故邓加银交通费该院酌情核定为318元。

综上，邓加银的诉讼请求，该院予以部分支持，由于欣欣煤矿并未为邓加银缴纳工伤保险费，依法应承担支付职工工伤保险待遇的民事责任，支付邓加银主张的各项费用。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除邓加银与欣欣煤矿的劳动合同关系，由欣欣煤矿支付邓加银经济补偿金4666.80元；二、欣欣煤矿支付邓加银一次性伤残补助金49，001.40元、一次性伤残津贴163，338元、一次性医疗补助金23，334元；三、欣欣煤矿支付邓加银鉴定费300元、职业病诊断费154元、交通费318元；四、上列三项共计241，112.20元，由欣欣煤矿在该判决生效后三十日内付清；五、驳回邓加银其余诉讼请求。案件受理费10元，由欣欣煤矿负担（邓加银已预交，由欣欣煤矿在履行债务款时一并付给邓加银）。

上诉人欣欣煤矿不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决解除劳动关系，支付经济补偿金、一次性伤残津贴、一次性医疗补助金有误，应予以纠正。

1、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，上诉人与被上诉人劳动关系应于2012年3月27日年满60周岁，上诉人与被上诉人劳动关系应于2012年3月27日终止，且《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工致残的被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系……。根据此规定、即使劳动关系存在，也不应解除劳动关系。一审判决解除劳动关系，无法律和事实依据。

2、如前所述，上诉人与被上诉人劳动关系已于2012年3月27日终止，支付经济补偿金、一次性伤残津贴、一次性医疗补助金前提已不存在，一审法院判决给付上述费用显然错误。

二、被上诉人在上诉人处上班前即患有尘肺病，且双方在2012年1月1日签订的劳动合同书载明："一个月内不参加体检，责任自负。"被上诉人违反约定，由此所致的全部责任应自行承担。

三、前述三项费用是受伤职工不到退休年龄，劳动关系存续的前提下，解除劳动关系应享受的待遇。上诉人于2012年3月27日已年满69岁，故只能享受基本养老保险待遇。

四、《工伤保险条例》第六十一条规定本人工资是指工伤职工遭受事故伤残或患职业病前12个月平均月缴费工资，虽然上诉人未给被上诉人办理工伤待遇，但被上诉人工资应按2011年度实际缴费工资标准确定一次性伤残补助金，一审按2012年上年度职工月平均工资确定被上诉人工资无法律依据。

综上，请求二审法院依法判令：1、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2013）五通民初字第32号民事判决书第一项、第二项、第四项；2、上诉人应按2011年度实际缴费工资标准给付被上诉人一次性伤残补助金；3、驳回被上诉人要求上诉人支付经济补偿金，一次性伤残津贴，一次性医疗补助金的诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人邓加银答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求予以维持。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：一、关于欣欣煤矿是否应支付邓加银经济补偿金4666.8元的认定。

从本案查明的事实，邓加银与欣欣煤矿自2009年6月至2012年3月存在劳动关系，邓加银于2012年3月27日年满60岁，达到退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定："劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止"。故邓加银与欣欣煤矿的劳动关系已于2012年3月27日终止。邓加银在双方劳动关系已法定终止的情况下，于2012年11月9日向五通桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动合同，于法无据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形中并未包含因劳动者达到法定退休年龄而终止劳动合同的情形，故欣欣煤矿主张不应支付邓加银经济补偿金4666.8元的上诉请求成立，本院予以支持。

二、关于欣欣煤矿是否应支付邓加银一次性伤残补助金49001.4元的认定。

根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项规定："职工因工致残被鉴定为一级至四级的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；……。"该条例第六十四条："本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。"鉴于在劳动关系存续期间邓加银未参加工伤保险，欣欣煤矿无法提交其患职业病前12个月平均月缴费工资，也未提交邓加银劳动关系终止前12个月平均工资的证据，故原审法院按照2012年上年度乐山市职工月平均工资2333.40元计算邓加银一次性伤残补助金为49001.40元（2333.40元×21个月）并无不当。欣欣煤矿主张按照2011年度实际缴费工资标准确定一次性伤残补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于欣欣煤矿是否应支付邓加银一次性伤残津贴163338元、一次性医疗补助金23334元的认定。

邓加银系四级伤残，参照人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十三条规定："由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。"，故邓加银不应一次性享受长期待遇。原审法院参照四川省劳动和社会保障厅《关于一至四级因工伤残农民工选择一次性享受长期待遇有关计算问题的复函》（川劳社函（2007）425号）及四川省劳动和社会保障厅《转发劳动和社会保障部﹤关于农民工参加工伤保险有关问题的通知﹥的通知》（川劳社办（2004）76号），判决欣欣煤矿支付邓加银一次性伤残津贴163338元（2333.40元×70个月）、一次性医疗补助金23334元（2333.40元×10个月），属适用法律不当，本院予以纠正。根据《工伤保险条例》的规定，一至四级伤残职工工伤待遇中并未有一次性医疗补助金的规定，故欣欣煤矿主张其不应支付邓加银一次性医疗补助金，本院予以支持。另外，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项的规定，工伤职工达到退休年龄，应停发伤残津贴。邓加银于2012年3月27日已达到退休年龄，故欣欣煤矿不应再支付其伤残津贴。邓加银因停发伤残津贴后，不能享受基本养老保险待遇的，可另案主张其损失。

四、关于欣欣煤矿是否应支付邓加银鉴定费300元、职业病诊断费154元、交通费318元的认定。

邓加银主张欣欣煤矿应支付其鉴定费300元、职业病诊断费154元、交通费318元，因该部分费用均是其所受工伤而支出，原审判决并无不当。

综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，判决有误。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号）第十三条之规定，判决如下：

一、维持四川省乐山市五通桥区人民法院（2013）五通民初字第32号民事判决第三项，即维持"三、乐山市五通桥欣欣煤矿支付邓加银鉴定费300元、职业病诊断费154元、交通费318元。"；

二、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2013）五通民初字第32号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即撤销"一、解除邓加银与乐山市五通桥欣欣煤矿的劳动合同关系，由乐山市五通桥欣欣煤矿支付邓加银经济补偿金4666.80元；二、乐山市五通桥欣欣煤矿支付邓加银一次性伤残补助金49，001.40元、一次性伤残津贴163，338元、一次性医疗补助金23，334元；四、上列三项共计241，112.20元，由乐山市五通桥欣欣煤矿在该判决生效后三十日内付清；五、驳回邓加银其余诉讼请求。"；

三、乐山市五通桥欣欣煤矿支付邓加银一次性伤残补助金49001.40元；

四、驳回邓加银的其他诉讼请求。

上列第一项、第三项应付款项由乐山市五通桥欣欣煤矿在本判决生效后十日内支付邓加银。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，由邓加银负担5元，乐山市五通桥欣欣煤矿负担5元；二审案件受理费10元，由邓加银负担5元，乐山市五通桥欣欣煤矿负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　乌建英

审判员　　谢　锦

审判员　　黎　琳

二〇一四年二月八日

书记员　　聂佳丽

附：本案适用的法律条文

《工伤保险条例》

第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。