合同约定不是判断劳动关系存在与否的绝对标准

案情简介
    某乳业公司要求所有送奶员都需签订《××公司送奶入户合作协议》，该空白协议主要内容如下：甲方（乳业公司）委托乙方（送奶员）配送甲方系列乳制品；乙方专门为甲方系列产品在××区域范围内提供配送服务；乙方以自己的名义为甲方提供送贷服务，乙方独立提供服务，不属于甲方的工作员，不建立劳动关系：本合同自××年××月××日起至××年××月××日止；本合同签订时，乙方应向甲方一次性交纳保证金1 00元，此款作为统一服装及工作证的保证金，保证金在合同期满时退还乙方；双方商定服务费按配送量×送奶差价计发（附工资表），该费用甲方于次月15日前支付乙方；甲方按照配送量划分专送片区；甲方确定配送奶出厂价格及销售终端价格，两者之间的差额为送奶差价；甲方有权监督乙方配送服务质量，有权调整乙方配送区域及配送品种、数量等，有权对产品价格和包装、规格进行调整：乙方必须按甲方的指令按时、准时将产品送到客户指定位置；乙方提供配送服务时必须穿着甲方提供的统一服装、佩带统一服务标志；乙方只能为甲方提供配送服务，不得配送或变相配送非甲方生产的其他乳制品；乙方须在每月28日前将收取的奶款交纳到甲方指定部门，乙方不得截留甲方提供给客户的相关产品、赠品或其他物品；乙方必须接受甲方统一技术培训，接受甲方关于配送服务的规范要求：乙方不得自己经营或变相经营与乳制品相关的加工、销售、储存等业务；乙方必须使用甲方统一的订奶专用收款收据，乙方向甲方财务部门领取统一收据，收据用完后须将存根缴销给财务部门；乙方应严格执行公司制定的价格体系，保质保量将产品在规定时间送至客户家中，对客户投诉应及时向所属片区门市部主任汇报，如处理不及时将按规定进行罚款，罚款额从服务费中扣除；乙方不得超出指定区域开展业务，每天按时、定点取奶，送奶过程中应严格遵守操作规程，按甲方的要求储存、运输产品，如乙方不按要求操作造成的损失由乙方承担赔偿责任；乙方不享受医疗、劳保待遇；乙方应当注意自身的人身安全，乙方提供服务时发生意外事故，责任自负，与甲方无关；乙方的配送工具自行解决，但甲方有权对乙方的配送工具统一进行包装，以提高企业形象；合同期间内及合同期满或解除合同后半年内，乙方不得窃取、使用、披露甲方的商业秘密；解除合同半年内，乙方不得从事乳制品配送业务，也不得自营或为他人经营乳品相关业务。同时，该协议还约定了有关违约责任。
    2003年9月15日，胡某与某乳业公司签订一份《××公司送奶入户合作协议》，合同期限自2003年10月1日至2006年12月31日，该合同到期后，双方未再续签新协议，但胡某继续从事原送奶业务。2013年5月，胡某向某仲裁委提请仲裁，要求某乳业公司支付未签订劳动合同双倍工资、办理2005年9月至2013年5月期间的社会保险，并签订无固定期限劳动合同。
    某乳业公司辩称，双方当事人之间签订了《送奶入户合作协议》，该协议就双方之间的法律关系性质及相关的权利和义务进行了明确约定，双方之间建立的并非劳动关系，而是送奶服务合作关系，该送奶服务合作关系项下的权利义务应由民事法律调整，不应受劳动法规调整，故胡某的诉求既无事实依据，也无法律依据。

争议焦点■
    用工双方形成的法律关系本质上具有劳动关系的特征，但却约定不建立劳动关系，该约定是否有效．即用工双方将劳动关系约定为非劳动关系是否有效？
案例分析■
    该案在评议中存在两种不同的观点。
    一种观点认为，协议完全有效，应根据约定认定双方建立的是民事性质的服务合作关系，而非劳动关系。其理由主要是某乳业公司与胡某签订《送奶入户合作协议》时，双方地位平等、意思表示真实，胡某具有完全民事行为能力，其明知“不属于甲方的工作人员，不建立劳动关系”，却签订该协议，可见该签约行为是其自主选择的结果，故协议效力应予认定。
    另一种观点认为，“不属于甲方的工作人员，不建立劳动关系”等部分条款无效，依法应当认定为劳动关系。笔者赞同第二种观点。
    第一，胡某与乳业公司之间形成的法律关系符合劳动关系的本质特征。
在我国，判断一个社会关系是否属于劳动法律关系，主要是从形式特征和实质特征两个角度考量，即双方当事人是否具有法定的主体资格，身份关系上是否具有从属性，经济关系上是否具有有偿性等角度考量。实践中．根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号）的规定，确认事实劳动关系存在与否的标准为：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务韵组成部分。由此可见，当事人之间签订书面合同并非判定劳动关系存在的必要条件，虽无书面劳动合同，但只要双方具备法定的主体资格且劳动力给付与受领行为满足劳动关系的实质特征者，该法律关系即为劳动关系。据此分析，本案可得如下结论：
    一是胡某与乳业公司双方均具有建立劳动法律关系主体资格。
    二是胡某接受乳业公司管理、从事公司安排的劳动，且必须遵守乳业公司有关送奶员的制度规定。具体表现在：胡某的送奶行为虽有其特殊性，但其必须遵守乳业公司对送奶人员的管理规定（包括送取奶时间、划定专送片区，业务培训、行为规范、纪律要求、违规处罚、财务制度等）；胡某必须着乳业公司工装，协议虽约定胡某以自己名义送奶，但又约定胡某对客户必须使用乳业公司统一的订奶专用收款收据，并在每月28日前将收取的奶款交纳到公司指定部门，由此客户收到的是冠有乳业公司名称的收款收据，胡某向客户送奶行为实际是以公司名义为之等。
    三是订送奶业务是乳业公司乳品销售酌业务组成部分。胡某不得”自己经营或变相经营与乳制品相关的加工、销售、储存等业务“，其行为显然不符合以自己名义或以独立商号名义从事的经营行为：”乙方只能为甲方提供配送服务，不得配送或变相配送非甲方生产的其他乳制品”，其行为亦不属于自由职业者可为多个客户提供的商业服务行为，故胡某将乳业公司奶制品送给订奶户系乳业公司乳品销售中的当然业务组成。
四是胡某从事的是有报酬的劳动。胡某按乳业公司确定的出厂价和销售终端价格之差额取得报酬，该报酬不属于胡某经营行为的利润，而是胡某送奶行为的劳动报酬或是说劳动力给付之对价。
    第二，当事人不得将劳动关系约定为非劳动关系。从法学理论视角考量，法律关系是现行法调整社会关系的结果。换言之，某种社会关系只要存在，立法者通过立法程序制定的调整该类社会关系的法律规范即当适用，当事人无权选择该法律规范不予适用，否则，不但法律权威会受到挑战，而且法律以公权力保障其调整社会关系的功能也将不复存在。
    从劳动法产生角度考量，劳动法律关系脱胎于民事雇用法律关系，立法者通过立法对劳动关系加以特别规范，凡属该部门法规范之对象，均不得以约定方式逃避劳动法的适用，否则倾斜保护劳动者的劳动法极有可能落空。这是因为，劳动关系中用人单位始终是强势的一方，且劳动关系相较于民事雇用关系而言，用人单位承担了较多的法定义务，为降低用工成
本，用人单位完全有可能会利用其优势地位与劳动者签订非劳动关系协议，若劳动法律对此不闻不问、无所作为，那么，实践中建立劳动关系的恐怕少之又少。就事物性质判断角度考量，内容决定形式，透过现象看本质，这既是辩证法，也是方法论．在社会关系本质属性的判断上亦当如此。任何社会关系都具有其内在属性．合同约定条款只是其外在形式，当内容与形式不一致时，应以内容作为判断其性质的根据．而非外在表象。
    第三，“不属于乳业公司工作人员，不建立劳动关系”等侵害胡某权益的约定条款不生效力。乳业公司针对所有送奶员拟定空白的《送奶入户合作协议》中的全部既定条款，胡某等送奶员要么接受要么不接受，无法协商并提出自己的意见，故其属典型的格式合同．“不属于乳业公司工作人员．不建立劳动关系”等属格式条款。《劳动法》与《民法》是特别法与一般法的关系，特别法没有规定的，一般法可予补充适用。根据我国《合同法》的规定，格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于合同提供者的解释。
    本案中，乳业公司虽通过签订<送奶入户合作协议>．将所有送奶员约定为不建立劳动关系人员，但实际上双方形成的法律关系却具备劳动关系的本质特征。据此，可以判定乳业公司以不建立劳动关系的协议形式，意在达到免除自己劳动用工上的法定义务、排除对方劳动权益的目的。无论就该合同条文的整体进行解释．还是从订立合同目的进行解释，都应作出对乳业公司不利的解释，即乳业公司以非劳动关系这一合法的协议约定形式，掩盖了具有劳动关系实质的不正当目的，其追求的结果是免除自己应当承担的劳动法义务，排除胡某依法应当享有的法定的劳动保护之权益。基于此，根据《劳动合同法》第二十六条及《合同法》第五十二条之规定，上述条款应属无效。