北京高院关于当前劳动争议审判若干问题的意见

 北京高院关于当前劳动争议审判若干问题的意见

（内部文件，首发扩散，法院目前的审判口径）

《劳动合同法》实施以来，相关劳动法律法规及司法解释不断出台，劳动争议纠纷案件也不断增长。为满足审判实践需要，两个中院分别总结出很多指导意见。借此次劳动培训的机会，高院专门组织了研讨，与两个中院和部分基层法院就当前劳动争议案件中亟需统一认识的问题进行了共同研究，意见相对集中。在融合了两院研究成果的基础上，高院根据研讨情况，提出以下意见，供大家参考。

实 体 部 分

一、劳动关系的认定问题

问题1：两类特殊劳动者群体的劳动关系认定。

(1)依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员与现用人单位之间的法律关系，如何认定？

(2)未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在与原单位保留劳动关系的情况下，与新用人单位之间的法律关系，如何认定？

参考意见：

依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与现用人单位之间的用工关系一般情况下按劳务关系处理。

未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在达到退休年龄之前可以与新用人单位建立劳动关系。如果新单位因客观原因不能为其缴纳养老、医疗、失业保险，而劳动者以新单位未为其缴纳上述保险而提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，可以不予支持。

问题2：在建设工程的发包、转包、分包中，不具备用工主体资格的实际施工人所招用的劳动者，与上一层发包、转包、分包关系中具备用工主体资格的单位之间的法律关系，如何认定？相关主体如何担责？

个人承包经营者招用的劳动者与具备用工主体资格的发包组织之间的法律关系，如何认定？相关主体如何担责？

参考意见:

目前一般情况下可按照劳务关系处理。但劳动者发生工伤事故受到损害的，由上一层具备用工主体资格的发包单位（转包、分包单位）承担用工主体责任。由不具备用工主体资格的承包人或实际施工人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。

问题3：非法用工关系中的劳动关系问题。

(1)用工主体方面：未办理营业执照，营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的，该用人单位与劳动者之间的法律关系，如何认定？无劳务派遣资质的用人单位与劳动者之间的法律关系，如何认定？

(2)行为方面：外国人、港澳台地区居民未依法办理《就业证》的，外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，双方之间的法律关系，如何认定？

参考意见：

对于因为主体原因造成非法用工的，双方之间的法律关系按劳动关系处理。用人单位或者出资人对劳动者承担劳动法上的责任，包括支付劳动报酬、经济补偿或者赔偿金。

未办理营业执照而用工，一般是指公司的发起人或者企业合伙人在设立公司、企业的过程中以“设立中公司”的名义招聘劳动者的情况。

对于因为“行为”方面原因造成非法用工的，按雇佣关系处理。

 

二、劳动合同的订立及履行中的问题

问题4：对用人单位恶意规避签订无固定期限劳动合同的情况，如何处理？

参考意见：

用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，按无效行为处理为宜，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者”工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）通过非法劳务派遣的；

（四）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；

（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

问题5：劳动合同期满后未续订，劳动者仍在原用人单位继续工作的，用人单位能否随时解除劳动关系？

参考意见：不能。

问题6：依据《劳动合同法》第十四条的相关规定，劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，并符合签订无固定期限劳动合同的条件，劳动者应当何时提出订立无固定期限劳动合同？

参考意见：劳动者应当在第二次固定期限劳动合同期限届满前提出。

问题7：工资的相关问题，何谓“正常工作时间工资”？何谓“应得工资”？哪些收入不属于工资范畴？

参考意见：“正常工作时间工资”，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。

在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于本市最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

应得工资，是指依照劳动合同中有关劳动报酬的约定或者法律的规定，劳动者应该得到的全部工资。包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

工资不包括的项目：有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；劳动保护的各项支出等等。

问题8：双倍工资的问题。

（1）双倍工资的性质、计算基数及起止时间。

（2）双倍工资如何适用仲裁时效？

（3）双方当事人补签(倒签)劳动合同的，劳动者主张双倍工资差额，应否支持？

（4）用工满一年，用人单位仍不补订劳动合同，是否应支付双倍工资？

参考意见：

（1）双倍工资的性质：双倍工资中，一倍的工资是劳动者正常劳动所得，另一倍的工资实际是惩罚性赔偿金，是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而承担的法定责任的体现，不属于劳动报酬。

计算基数：劳动关系双方对月工资有约定的，约定的月工资可作为计算基数。约定不明或者实际月收入高于约定标准的，按照劳动者一定时期内相对稳定的月收入标准确定。但该计算基数不得低于本市月最低工资标准。

双倍工资的起算点及截止点：一般情况下起算点为自建立劳动关系之日满一个月的次日起开始计算二倍工资。截止点为双方签订书面劳动合同时止。但最长不超过11个月。

如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，起算点为自劳动合同期满的次日；截止点为双方订立书面劳动合同时止，但最长不超过12个月。

（2）时效问题

参考意见：双倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》27条第4款的规定；属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》27条第1款的规定（一年的仲裁时效）。双倍工资应作为一个整体适用时效，不应按月计算。

起算点为：双方签订书面劳动合同之日（自用工之日起一年内）或者自用工之日满一年的次日起开始计算。

（3）倒签书面劳动合同是否应支付双倍工资的问题。

参考意见：原则上可不予支付。但劳动者有证据证明倒签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

（4）用工满一年后仍未签订合同，用人单位应否自用工之日满一年的次日起继续支付双倍工资？

参考意见：不应支付。

问题9：加班的问题

（1）如何正确认定加班费计算基数？

参考意见：用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准或者加班费计算基数的，以该约定为准；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数不得低于本市规定的最低工资标准。

（2）双方当事人在劳动合同约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者有异议，如何处理？

参考意见：由用人单位就支付项目和各自的金额、加班工资的计算方式和金额提供明细，并折算出劳动者正常工作时间工资，如果低于本市法定最低工资标准的，则该约定为无效。应当以本市最低工资标准作为劳动者正常工作时间工资，并以此作为加班工资基数重新核算加班工资。

（3）加班费的举证责任分配问题。

参考意见：“谁主张谁举证”为基本原则；在劳动者已经有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的情况下，用人单位不提供，则可以推定劳动者主张的加班事实存在。可根据当事人的举证能力及难易程度，适当分配举证责任。

问题10：社会保险方面的问题

（1）社会保险待遇赔偿的问题。

参考意见：

养老保险待遇损失：劳动者已达退休年龄后，其养老保险待遇损失，以社保部门或保险经办机构核算的数额为准。

农民工的养老保险损失，暂按2009年会议纪要的规定处理。

医疗保险待遇损失：按2009年7月31日市高院与市社保局《社会保险问题研讨会会议纪要》的规定处理。即由劳动者提交相关医疗单据，并委托所在区县的医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。

（2）用人单位与劳动者约定，工资中包括用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险金。该约定的效力如何认定？劳动者单方承诺自愿放弃社保的效力如何认定？

参考意见：一般情况下此类约定或承诺无效。

（3）用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者通过其他渠道自行缴纳保险后，要求用人单位赔偿单位应负担部分的，是否支持？

参考意见：应予支持。但劳动者需证明单位应负担的数额。

 

三、劳动（合同）关系解除、终止的问题

问题11：劳动部481号文中25%的经济补偿金是否仍然适用？

参考意见：该条款可以继续适用，但劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定已经取得加付赔偿金的除外。

问题12：解除劳动合同时工会的作用问题。

《劳动合同法》43条规定用人单位单方解除合同，应当事先将理由通知工会。用人单位未通知工会的，对解除行为的效力有何影响？对该程序是否要主动审查？如仲裁时没有提出此问题，而在法院审理过程中劳动者提出此问题，单位是否还能够补交工会相关证明？

参考意见：征求工会意见是用人单位单方解除劳动合同必须的程序要件，没有征求工会意见即解除劳动合同，不产生劳动合同解除的法律效果。法院应主动审查该解除合同的程序要件。在庭审辩论终结前，用人单位可以补交工会意见。

问题13：解除劳动合同理由不一致的后果

用人单位实际存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，是否应当支持。

参考意见：原则上可不予支持。劳动者有证据证明其在辞职时存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形除外。

问题14：用人单位以劳动者违反规章制度为由与劳动者解除劳动合同的，如劳动者对规章制度的合法性提出异议，法院如何审查？

参考意见：用人单位规章制度的制定程序是否合法、内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者，是认定规章制度效力的重要因素。另外，还要结合劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等因素，综合判断劳动者是否属于违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。

用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，对其制定过程中的民主程序不应过于苛求。

用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

问题15：劳动者未按规定提前30天（在试用期内提前3天）通知用人单位解除劳动合同即自行离职，给用人单位造成损失的，应否赔偿？

参考意见：劳动者未经批准自行离职，如其不办理工作交接等附随义务，给用人单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。劳动者依据《劳动合同法》38条第1款的规定提出解除合同的，仍需事先告知，但履行告知义务后自行离职的，不应承担赔偿责任。

问题16：用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同的行为，如何认定？

参考意见：此类行为属违法解除行为。

问题17：解除或终止劳动合同后用人单位的附随义务。

解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，给劳动者造成损害，劳动者请求用人单位承担损害赔偿责任的，如何确定损失数额？

参考意见：劳动者对其损失数额负有举证责任。如无法确定损失数额的，可以参照失业保险金的标准确定。

问题18：经济补偿金的问题：

（1）出租车司机经济补偿金的计算基数如何确定？

参考意见：出租车司机对其月平均工资负有举证责任。在无法确定月平均工资的情况下，考虑到出租车司机的个人所得税目前统一按每月75元交纳，可参照个人所得税回推计算的月工资数额，作为出租车司机经济补偿金的计算基数。

（2）用人单位经营期限届满不再继续经营，劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿金的，应否支持？

参考意见：应予支持。

（3）经济补偿金计算劳动者年限的起算点问题

劳动合同期满终止劳动关系，如何确定劳动者工作年限的起算点？

参考意见：自2008年1月1日开始计算。

用人单位未足额发放劳动报酬（包括克扣或无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬）、低于本市最低工资支付劳动者工资、以非法限制人身自由的手段强迫劳动、未按约定提供劳动保护或劳动条件的，用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者提前解散的、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，上述情况下，劳动者提出解除劳动合同，要求经济补偿金，如何计算劳动者工作年限？

参考意见：按劳动者的连续工龄计算。

 

四、竞业限制和劳务派遣的问题

问题19：竞业限制的有关问题

（1）用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动合同中约定的竞业限制条款是否仍具有约束力？

参考意见：仍然具有约束力。

（2）用人单位或劳动者以竞业限制条款中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，要求适当调整的，如何处理？

参考意见：如高于或低于实际损失超过30%，可以调整到不高于或不低于实际损失的30%的幅度内。

问题20：劳务派遣的问题

用工单位违反劳务派遣协议，将劳动者退回派遣单位，给劳动者造成损失的，如何处理？

参考意见：用工单位对被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带责任，但一般情况下应由劳动者选择被诉主体。必要时，可依职权追加当事人。

 

五、工伤问题

问题21：劳动者受伤后，在未进行工伤认定前，起诉要求工伤待遇的，如何处理？

参考意见：应裁定驳回起诉，告知其先进行工伤认定。

问题22：劳动者因第三人的侵权行为导致工伤的，能否要求用人单位或社保机构先行支付工伤保险待遇？

参考意见：可以。

 

程 序 部 分

 

问题23：当事人申请撤裁，但仲裁未实体审理的几种情形如何处理？

（1）当事人申请仲裁后又撤回申请，向人民法院起诉，如何处理？

参考意见：法院可不予受理，并告知其先向仲裁委申请仲裁。

（2）当事人申请仲裁后又撤回申请，然后再申请仲裁，取得仲裁委不予受理通知书后起诉到法院的，如何处理？

参考意见：法院应予受理。

（3）当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回申请处理的，如何处理？

参考意见：法院可不予受理，并告知其先向仲裁委申请仲裁。

问题24：仲裁以对该案无管辖权为由，不予受理当事人的申请，当事人起诉到法院，如何处理？

参考意见：一般情况下，可以裁定驳回起诉。如法院认为该仲裁机构确有管辖权的，应告知当事人再向该仲裁机构申请一次；或者告知当事人向有管辖权的仲裁机构另行提出仲裁申请。

如仲裁机关之间因为管辖发生争议或管辖不明确致使案件长期无法进入实体处理的，法院应予受理。

问题25：仲裁裁决的效力问题

（1）当事人对仲裁裁决提起诉讼后，裁决的效力问题？

参考意见：一般情况下，劳动争议仲裁裁决因当事人一方起诉而不发生法律效力。

根据最高人民法院2000年《关于人民法院对经劳动仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动仲裁裁决从何时生效的解释》：当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。
当事人因超过起诉期间而被人民法院裁定驳回起诉的，原仲裁裁决自起诉期间届满之次日起恢复法律效力。
因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。

（2）仲裁裁决有多项内容，双方当事人仅就部分内容提起诉讼的，未起诉部分如何处理？

参考意见：法院经过全面审理，认为未起诉部分的裁决内容并无不当，应当视为当事人均认可该部分内容，并应当在判决主文中进行相应的表述。

（3）仲裁裁决作出后，未起诉一方在答辩意见中提出仍然坚持仲裁时的全部请求，包括仲裁裁决未支持的请求，法院是应当只审理原告的请求，还是对双方当事人的全部请求作出处理？

参考意见：法院只需审理原告的请求。未起诉一方应在原告起诉的范围内进行答辩。仲裁裁决作出后未在法定期限内起诉，即视为认同裁决结果。

问题26：在仲裁阶段，证人出庭作证并接受质询，但诉讼阶段未出庭，该证人证言的效力如何认定？在仲裁阶段当事人已经认可的相关案件事实，诉讼阶段当事人又否认的，如何处理？

参考意见：该证人证言及当事人自认的事实，在诉讼中仍按有效处理，但当事人提供充分反证的除外。

问题27：诉讼当事人的问题：

（1）《劳动合同法》在91条、92条和94条规定了三种承担连带责任的情形，此时三方当事人是否均作为必要共同诉讼当事人？

参考意见：一般情况下，应当列为共同诉讼当事人。

（2）以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，挂靠方与其招用的劳动者发生劳动争议的，如何处理？

参考意见：一般情况下，应当将挂靠方和营业执照出借方作为共同诉讼当事人。

不具有用工主体资格的挂靠人以自己的名义招用劳动者的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任，挂靠人具有用工主体资格的，被挂靠人不承担责任。

不具有用工主体资格的挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，由被挂靠人承担责任，被刮靠人有证据证明其将挂靠事实告知劳动者的除外；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。

文 书 部 分

1.个体经济组织作为当事人时，如何列明？

对于起有字号的个体工商户，和与之建立劳动关系的劳动者发生纠纷，如在纠纷解决过程中，个体工商户的业主发生变更，但字号未变更，此时应以谁作为劳动关系权利义务的承受主体？

参考意见：以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

2006年最高院《劳动争议司法解释二》第九条规定，与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

2．破产企业作为劳动争议当事人时的表述问题。

参考做法：法律文书的首部：

某某公司，住所地北京市某某区某某大街某某号。

诉讼代表人：某某公司破产清算组（或某某律师事务所）

即法院指定的破产管理人，作为诉讼代表人。

负责人某某，某某公司破产清算组组长。

或者负责人某某，某某律师事务所合伙人。

委托代理人某某，某某律师事务所律师。

3．裁判文书的几个问题

对仲裁裁决结果，应在文书中予以表述。

（1）双倍工资在判决主文中如何表达的问题。

参考做法：某某公司于本判决生效后七日内向某某一次性支付某年某月至某年某月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额XX元。

（2）判决主文有多项时，如何表述？

参考做法：工资、双倍工资差额、加班费、经济补偿金、经济损失等最好分项列明，不要只表述总数。

（3）涉及多个支付主体，包括多个承担连带责任的主体，在判决主文中如何正确表述？

参考做法：甲公司于本判决生效后七日内向王某支付工资 XX元、经济补偿金XX元，乙公司对上述债务承担连带赔偿责任。

（4）判决主文与仲裁的衔接问题

参考做法：

对双方当事人均未起诉的仲裁裁决内容，在判决理由部分予以确认，在判决主文中进行表述；

仲裁裁决中负有给付义务的当事人不服提起诉讼的，如法院认为不应给付，则在判决主文中表述为原告某某无需向被告某某支付XX损失XX元；如法院认为应当给付，则在判决主文中把该项裁决内容进行表述：原告某某于本判决生效后七日内向被告某某支付未签订书面劳动合同双倍工资差额XX元；如法院认定的给付数额与仲裁裁决不同，则在判决主文中直接写明应付数额；如仲裁裁决未支持申请人的某项请求，申请人不服起诉的，法院如认为应该支持该请求，则在判决主文中直接予以表述；如法院亦认为不应支持该项请求，则应判决驳回其请求。

（5）裁定书的表述问题

注明原仲裁裁决的生效时间。

如果法院经审查，当事人超过起诉期间而被人民法院裁定驳回起诉的，亦应注明原仲裁裁决的生效时间。