超过法定退休年龄的劳动者是否应当认定

[ 案情]

　　　　原告谢某之父谢某某生于1948年6月11日，系重庆市璧山县某村农民，谢某某于2008年5月到第三人某建筑单位从事杂工工作。2011年10月22日，谢某某在拆除围墙工作时，被吊车击倒当场死亡。原告谢某于2011年11月16日向璧山县人力资源和社会保障局提出其父谢某某工亡性质认定申请，璧山县人力资源和社会保障局以谢某某在第三人某建筑单位工作死亡时已超过法定退休年龄为由，认为其劳动关系已经终止，故于2011年11月29日作出工伤认定申请不予受理决定书。原告谢某不服，向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局以复议申请不符合《重庆市工伤保险条例实施办法》第55条而予以维持。原告谢某仍不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销被告璧山县人力资源和社会保障局的工伤认定申请不予受理决定书。

　　[分歧]

　　　　法院在审理过程中对超过法定退休年龄的劳动者是否应当享受工伤保险待遇，存在两种观点：

　　第一种观点：根据劳动合同法实施条例第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，超过法定退休年龄的劳动者因工作受伤不应当认定为工伤，只能按其与用人单位的约定或按雇佣关系的法律规定向用人单位求偿。

　　第二种观点：劳动法只有禁止雇用童工的规定，用人单位录用超龄劳动者不违反法律法规的禁止性规定，只要他们之间存在事实上的劳动关系，超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者在工作中受伤应当享受工伤保险待遇。

　　[评析]

　　　　笔者赞同第二种观点。

　　首先，劳动类法律对公民达到法定退休年龄仍然从事劳动，并未做出禁止性规定。1995年劳动部出台的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。只要农民工与用人单位存在事实劳动关系的劳动者都属于工伤保险条例有关职工的范畴。既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤，即使劳动者超过法定退休年龄，也应当有享受工伤保险待遇的权利。但是劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，则应当按照2010年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，即用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，不作工伤认定，不能适用工伤保险条例的规定。

　　其次，国人的平均寿命大幅提高，大多数达到法定退休年龄的人员仍保持着健康的身体，在岗位上发挥余热。对于农民工来说，超过法定退休年龄后继续在城市务工的比较普遍，这些与用工单位形成劳动关系的，法律应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。如果他们在工作中受伤得不到劳动法律法规的保护，不能得到工伤保险待遇，将会给用人单位制造侵犯劳动者的合法权益的机会。

　　再次，对超龄职工在工作中受伤是否为工伤的认定在全国各省市规定并不相同。以重庆为例，2012年修订的《重庆市工伤保险条例实施办法》第55条就明确规定：“达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。”行政机关按照该办法对超过法定退休年龄劳动者的工伤认定申请做出不予受理的决定有据可依。但是该办法系政府规章，对法院的裁判只具有参照的作用。由于法律对此没有禁止性规定，最高人民法院(2010)行他字第10号《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》，对于法院裁判就显得至关重要，为了维护司法的统一，防止司法资源的浪费，法院审判当然优先适用最高院的答复来裁判。

　　综上，用人单位聘用的超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。