执行《工伤保险条例》意见的立法建议

“关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（征求意见稿）”立法建议
致人力资源和社会保障部：
为更好的贯彻落实《工伤保险条例》，切实维护各方合法权益，力争科学立法、严谨立法。石家庄市工伤职业病法律援助与研究工作站结合自身的实践经验和法学理论，就《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》提供如下建议，望参考：

十、退休前因从事接触职业病危害作业，在办理退休手续后，未再从事职业病危害作业的退休人员，自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高的原则，以本人退休前12个月平均缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发待遇。
建议：
1、添加供养亲属抚恤金的计发基数。
修改理由：
虽然我国的法定退休年龄为女50周岁、男60周岁，但是这样的年龄，同样可能存在供养亲属。根据《工伤保险条例》的规定，供养亲属抚恤金以本人工资为计发基数。但因为达到退休年龄，已经没有了“本人工资”，为避免各地操作不一，建议也将上述原则也适用计发“供养亲属抚恤金”。
2、增加一款，添加“达到法定退休年龄无法享受养老金待遇，且到达法定退休年龄前从事接触职业病危害作业人员”的待遇计发基数。
添加理由：
纵观本意见第十条、第十一条都将“达到法定退休年龄无法享受养老金待遇，且到达法定退休年龄前从事接触职业病危害作业人员”排除在外，而这部分人员又客观存在。
建议稿：
退休前因从事接触职业病危害作业，在办理退休手续后，未再从事职业病危害作业的退休人员，自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金条件的，按就高的原则，以本人退休前12个月平均缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发待遇。
达到退休年龄无法享受基本养老保险待遇，且到达法定退休年龄前从事接触职业病危害作业的人员，自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高的原则，以本人达到法定退休年龄前12个月平均缴费工资或者确诊职业病前上一年度统筹地区社会职工平均工资的60%为基数计发待遇。

十一、在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系前因从事接触职业病危害作业，在终止或者解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系后未再从事职业病危害作业的人员,自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和伤残津贴条件的（达到法定退休年龄或就业的除外），以本人终止或解除劳动、聘用合同前以及终止劳动关系前12个月平均缴费工资为基数核定计发相关待遇。
意见：
1、词条规定有与《工伤保险条例》规定相冲突之嫌；
意见理由：《工伤保险条例》为国务院颁布的行政法规。《工伤保险条例》第36条、第37条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。从各省的地方立法看，一次性伤残就业补助金一般以当地统筹地区社会职工平均工资为计发基数。贵机关却统一将平均缴费工资作为一次性伤残补助金计发基数，违反了上位法，也会导致地方立法与之冲突必将造成法律适用的混乱。
2、此条工伤待遇计发标准，不仅与《工伤保险条例》第64条的规定冲突，而且有可能导致严重不公平。
《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”
从上述规定看，计发一次性伤残补助金、伤残津贴、供养亲属抚恤金所依据的“本人工资”的下限为职业病诊断前统筹地区职工平均工资60%。依据本意见的规定，计发基数将低于《工伤保险条例》的下限。如：尘肺患者终止或解除劳动关系时的工资为800元/月，而职业病诊断时统筹地区职工平均工资为3000元/月，依据《工伤保险条例》的规定，“本人工资”的下限为3000*60%=1800元/月，而依据本意见为800元。
众所周知，占职业病极高比例的尘肺病发病一般都有很长的潜伏期，五年、甚至十年以上才发病的，不在少数。由于每年的统筹地区社会职工平均工资都在向上调整，所以，以解除或终止劳动关系时的工资标准计算工伤待遇，势必造成严重的待遇不公。
例如，河北省2012年被诊断为尘肺病，根据职业史，为2002年离开有粉尘的工作岗位，离岗时的工资数额为800元/月，这种情况，依上述条款，伤残津贴就会低的可怜，非常的不公平。
建议稿：在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系前因从事接触职业病危害作业，在终止或者解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系后未再从事职业病危害作业的人员,自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金和伤残津贴条件的（达到法定退休年龄或就业的除外），以本人终止或解除劳动、聘用合同前以及终止劳动关系前12个月平均缴费工资为基数核定计发相关待遇。计发基数高于诊断前统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于诊断前统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

十三、职工在同一用人单位多次发生工伤的，在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
修改建议：将条款修改为：“职工在同一用人单位多次发生工伤的，按照其在同一用人单位发生工伤伤残等级分别计发工伤保险待遇。”
理由：

第一、职工发生工伤应依法享有工伤保险待遇。
根据《社会保险法》、《工伤保险条例》之规定，职工发生工伤且经工伤认定的应当依法享受工伤保险待遇。职工在同一单位发生多次工伤不改变每一次工伤的性质，也不应剥夺职工享有每一次工伤待遇的权利。
第二、职工在同一单位多次发生工伤应对每一次工伤给予工伤保险待遇。
职工在同一单位多次发生工伤，遭受伤害理应享有工伤保险待遇保障。如对职工多次工伤仅就高等级工伤给予一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，有失公平，也不合情合理。
如果如此规定，也就相当于剥夺了职工低等级伤残的两项补助金，对职工的多次伤害不但没有更好保障，反而让职工遭受痛苦的同时雪上加霜。这与《工伤保险条例》的立法精神也是相悖的。
职工在同一单位多次发生工伤应对每一次工伤给予工伤保险待遇更有利于保护职工解除或者终止劳动关系后的就医保障及康复，也更有利于对职工伤残后再就业问题提供经济保障。同时，也有利于督促用人单位采取安全生产防护措施降低劳动风险、防范工伤事故发生。
第三、如本条款不修订会造成实践中被架空的可能，也很容易被突破。
职工在单位发生第一次工伤后职工选择了解除劳动关系，这样职工就可以享受本次工伤应得的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金及其他工伤保险待遇。
职工为防止再次发生工伤而得不到应享有的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，职工在第一次工伤后与用人单位解除了劳动关系后，再重新与用人单位建立劳动关系。那么，职工再重新建立劳动关系后再次发生工伤，就可以享受第二次工伤的工伤保险待遇。同理，职工发生第三次、第四次工伤用同样的方法来规避本条的适用。这样前一次工伤的两项补助金已经拿到，也就不存在按照高级别伤残等级计发两项补助金的可能了，这样本条的规定就形同虚设了。
十五、《条例》第六十二条第三款规定的“新发生的费用”，是指用人单位参保前发生工伤的职工，在用人单位参保后新发生的工伤医疗费、伤残津贴和供养亲属抚恤金等。
建议理由：既然以列举式进行说明，更宜将以后有可能长期发生的费用，尽量全部列明，以免执行中操作不一。
建议稿：《条例》第六十二条第三款规定的“新发生的费用”，是指用人单位参保前发生工伤的职工，在用人单位参保后新发生的工伤医疗费、伤残津贴和供养亲属抚恤金、生活护理费、残疾辅助器具费等。
建议人：张士谦律师、王胜利律师
石家庄市工伤职业病法律援助与研究工作站
二零一三年一月二十八日

附：《工伤保险条例》实践中疑难问题，期待完善。
1、用人单位不按照本单位职工工资总额缴费怎么办？
2、职工上下班途中发生交通事故无法划分责任怎么办？
3、职工在工作时间和工作岗位，突发疾病抢救超过48小时的怎么办?
4、职工在发生工伤事故后30日内能申请工伤认定吗？
5、工伤职工直接向统筹区保险行政部门提出工伤认定申请不接受材料怎么办？
6、工伤职工向受委托的县级社会保险行政部门提出工伤认定申请后，该机关以本机关名义出具法律文书，职工不服怎么办？
7、工伤认定不交证人证言不受理怎么办？
8、职业病患者依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实不落实。
9、职工请求工会为其申请工伤认定，工会不履行怎么办？
10、治疗工伤产生的工伤保险药品目录范围外的医疗费，工伤保险基金不支付怎么办？
11、职工申请工伤认定超过一年申请延长不准许怎么办？
12、社会保险行政部门做出工伤认定决定未向职工送达工伤认定决定书怎么办？
13、社会保险行政部门中止工伤认定违法可以提起行政诉讼吗？
14、职工申请工伤认定，社会保险行政部门和用人单位有利害关系，如果申请回避？
15、申请劳动能力鉴定不受理怎么办？
16、劳动能力鉴定委员会做出的结论违法如何救济？
17、对劳动能力复查鉴定不服能否申请再次鉴定？
18、职工解除劳动关系后，原单位能否申请复查鉴定？
19、职业病人死亡后可以进行职业病诊断？
20、职业病人离职单位多年，停工留薪期工资如何享受？
21、职业病人需要持续不间断的治疗，24个月的停工留薪期不足怎么办？
22、职业病人能否申请停工留薪期确认？
23、生活护理费不足以支付实际产生的护理费怎么办？
24、职业病人离职多年，一次性伤残补助如何计算？
25、1-4级工伤职工还需要缴纳养老保险吗？
26、5-6级工伤职工，单位安排的工作，职工无法胜任，职工能否要求停止工作享受伤残津贴？
27、5-6级工伤职工，单位安排工作后给付工资低于伤残结贴或者同岗位其他职工工资怎么办？
28、职工提出解除劳动关系，才能领取一次性工伤医疗和伤残就业补助金，那经济补偿金能否主张？
29、用人单位恶意拖欠1-4级职工伤残津贴，能否依拒不支付劳动报酬罪，追究刑事责任？
30、工伤复发停工留薪期工资怎么发？
31、一次性工亡补助金如何分配？
32、职工外出期间发生事故或者下落不明的如何领取抚恤金或者预支工亡补助金？
33、用人单位破产是不拨付工伤保险待遇能否起诉？
34、用人单位破产、注销后职工诊断为职业病的能否申请工伤认定？
35、工伤保险经办机构核查用人单位工资总额不属实能否提起行政诉讼？
36、用人单位拒不参加工伤保险怎么办？
37、经处罚后用人拒不参加工伤保险，法院如何强制执行？
38、用人单位申请补缴工伤保险，经办机构不受理怎么办？
39、经办机构核定待遇后未向职工送达核定决定可否提起行政复议或者行政诉讼？
40、享受长期待遇职工，伤残等级发生变化后，伤残津贴（即本人工资）如何计算？
41、五、六级职工，单位安排适当工作，但是长期不涨工资，怎么办？
42、因工作原因受到事故伤害，若双方当事人（加害方和受害方）均是本单位职工，是否可以同时认定为工伤？