天津市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的座谈会纪要（2005）》的理解与适用

   近年来，人民法院受理的工伤认定行政案件呈上升趋势。由于目前对工伤认定问题法律规范较少，仅有国务院颁布的《工伤保险条例》作为依据，但其规定仍较为笼统原则，缺乏一定的操作性，不能适应日益复杂的工伤认定司法审查需要，使人民法院在审理此类案件时依据不足，认识不一。为统一执法尺度，天津市高级人民法院对工伤认定行政案件审理情况进行了调查研究，与各级人民法院及劳动保障行政部门多次召开座谈会，对一些带有普遍性的问题形成了共识。2005年8月24日，经天津市高级人民法院审判委员会讨论通过了《关于审理工伤认定行政案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》），下面就其中的几个问题谈几点认识。

一、关于工伤认定行政案件受案范围的问题

    当事人向劳动保障行政部门提出工伤认定申请后，劳动保障行政部门通常采取以下四种方式处理：一是收到工伤认定申请后既不受理、也不予以答复；二是受理后超过60日的认定期限未作认定；三是明确作出不予受理的书面通知；四是明确作出工伤认定决定（包括认定工伤和不予认定工伤）。关于上述第一、二种做法，因《工伤保险条例》明确规定受理工伤认定申请和进行工伤认定属于劳动保障行政部门的法定职责，故劳动保障行政部门收到工伤认定申请后既不受理，也不答复或超期未作工伤认定的，均属于行政不作为行为，当事人对上述行为向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应予受理。关于上述第三种做法，劳动保障行政部门明确作出不予受理的书面通知属于否定性的具体行政行为，当事人对上述行为不服提起行政诉讼人民法院也应予受理。关于上述第四种做法，即劳动保障行政部门根据当事人的申请作出认定工伤或者不予认定工伤的决定是一种明确的具体行政行为，当事人对此提起行政诉讼，人民法院也应当受理，但是必须复议前置。因为根据《工伤保险条例》第五十三条规定，当事人对工伤认定结论不服的，应该首先申请行政复议，对行政复议不服的，才能依法提起行政诉讼。实践中，有的同志认为复议前置不是必经程序，其依据是《工伤认定办法》（劳动和社会保障部第17号令）第十九条规定：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。我们认为，《工伤认定办法》第十九条规定与《工伤保险条例》第五十三条规定是相抵触的，由于《工伤认定办法》是部门规章，其效力低于作为行政法规的《工伤保险条例》，因此，应按照《工伤保险条例》执行。综上，《纪要》第四条规定当事人不服工伤认定决定，经过行政复议程序后提起行政诉讼的，人民法院应予受理。

二、关于工伤认定行政案件当事人如何确定的问题

劳动保障行政部门根据当事人的申请所作出工伤认定决定既可能是认定工伤的，也可能是不予认定工伤的，那么，劳动关系的双方——职工和用人单位与该具体行政行为都有着重大的利害关系：对于工伤职工来讲，工伤认定是职工享受工伤保险待遇的前提条件，直接关系着接受救治和取得经济补偿等切身利益的实现；对于工伤职工所在用人单位来说，企业在年度内工伤事故发生频率和工伤保险费用支出情况，直接关系着下一年度交纳工伤保险费的费率浮动。对上述工伤认定决定不服提起行政诉讼的既可能是工伤职工或其直系亲属，也可能是工伤职工所在用人单位，在一方当事人提起行政诉讼情况下，人民法院是否需要将未起诉一方列为第三人参加诉讼是审判实践中争议较大的问题。有的同志认为，人民法院只有在审理前认为工伤认定决定有可能撤销的情况下，才有必要将未起诉一方列为第三人，否则无需列为第三人。我们认为，工伤认定决定是否应当撤销只有经开庭审理才能正确判断，既然职工和用人单位与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，那么根据最高人民法院《关于<华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十四条“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”的规定，就应当将未起诉的一方当事人列为第三人。否则，一旦判决撤销工伤认定决定，另一方未作为第三人参加诉讼，其不服人民法院判决则无法通过其他途径寻求救济。而且，也不利于人民法院对案件事实的审查。

还有一种特殊的情况，就是伤亡职工和用人单位可能均不服工伤认定决定而向同一人民法院提起行政诉讼，在这种情况下应当如何确定原告资格。有人认为应当分别立案、各为原告、合并审理、分别判决。这种操作方式虽能解决原告资格问题，但是，由于职工和用人单位所诉的工伤认定决定是同一具体行政行为，如果分别立案，就可能出现同一工伤认定决定在这个案件中因当事人未上诉而发生法律效力，在另一案件中因当事人上诉而效力不确定的局面。而且，如果二审法院撤销了一审判决，对未上诉的生效判决则只能通过再审程序改判。因此，为了避免出现上述情况，《纪要》第五条借鉴了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题意见》的规定，将先起诉的一方当事人作为原告，另一方作为第三人，进行审理，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。

三、关于工伤认定行政案件中举证责任的规定

    关于工伤认定行政案件中的举证责任，主要涉及以下两方面问题：一是当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的举证责任如何分配问题；二是对于劳动保障行政部门是否依据《工伤保险条例》关于举证责任的规定作工伤认定的审查问题。关于行政机关不作为的举证责任问题，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款有明确规定：即“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：……（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”。根据上述规定，《纪要》第七条规定当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的，当事人应当提供相关书面凭证或证明其提出申请的其他材料。但因劳动保障行政部门受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的，原告不负举证责任。关于对劳动保障行政部门是否依据《工伤保险条例》关于举证责任的规定作工伤认定的司法审查问题，这是审理工伤认定案件的重点之一。因为工伤认定案件中当事人最主要的争议焦点就是职工所受伤害是否因工作造成的。《工伤保险条例》实施前，因对该举证责任的承担无明确规定，许多受伤职工因难以举证证明其因工受伤而无法认定工伤，合法权益得不到保障。《工伤保险条例》考虑到职工在企业处于弱势地位、举证相对困难的情况，明确将该举证责任分配给用人单位，即第十九条第二款规定：“用人单位不认为是工伤的，用人单位应承担不构成工伤的举证责任”。因此，劳动保障行政部门在进行工伤认定时，如果用人单位否认工伤的，不能再强求职工负举证责任，而应由用人单位举证证明伤者是基于其他事由引起的受伤或该项工作不存在引起伤害的危险性，如果举证不能，应认定工伤。人民法院在审理中也应把审查的重点放在劳动保障行政部门是否遵循了上述举证责任的规定。为此，《纪要》第八条第3项规定“用人单位否认工伤的，应当就非工伤的事实承担相应的举证责任。”但是，在强调用人单位的举证责任的同时，还应当注意，原告并非不承担任何举证责任，其应当提供其与用人单位存在劳动关系、存在事故伤亡事实等基本证据，因为这些证据是工伤认定的前提，故《纪要》第八条第1、2项规定了原告应当对存在劳动关系、伤亡事实负有举证责任，用人单位如否认职工与其存在事实上劳动关系的，也要举出否定劳动关系存在的证据。

四、关于劳动关系主体资格及劳动关系认定的司法审查问题

劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤认定的前提。根据《工伤保险条例》有关规定，工伤认定的对象必须是中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工，这就说明用人单位只限于境内各类企业和个体工商户，而不包含无营业执照或者未经依法登记、备案的企业和个体工商户；同时，又规定用人单位不得使用童工，这就排除了职工为16岁以下的劳动者。非法用工关系中的职工若受到事故伤害只享受一次性赔偿待遇，并不适用《工伤保险条例》所规定的工伤认定程序。此外，职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作发生事故伤害是否适用《工伤保险条例》问题，目前尚有争议，但大多数人认为退休职工与返聘的单位或新单位所形成的是聘用关系，不属于劳动法所调整的范围，也不应适用工伤认定程序，一旦发生伤亡事故，应当通过民事诉讼程序解决。因此，在审理工伤认定行政案件时，首先要审查申请工伤认定的主体是否属于《工伤保险条例》的调整范围，《纪要》第九条规定了以下审查标准：一是用人单位是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户，二是职工是否为符合法律、法规规定的劳动者（不含16周岁以下以及依法办理退休手续的）。对于不具备上述主体资格的工伤认定申请，劳动保障行政部门应当不予受理。如果劳动保障行政部门作了工伤认定，法院应当以适用法律错误为由判决撤销工伤认定决定。其次，由于实践中大量存在企业租赁、承包，工程转包、分包等情况，一旦发生工伤事故，企业的租赁方和承租方、发包方和承包方、建筑工程的转包分包方和承揽方往往互相推诿，以自己不属于受伤职工的用人单位为由拒绝承担责任，法院还要对谁是用人单位进行审查界定。这种界定应当建立在用人单位是否具有用工主体资格的基础上，即前面所说的是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。《纪要》第九条第2、3项正是依此标准对用人单位作出了界定：即实行租赁、承包的企业发生工伤事故的，如果承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为用人单位；建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，造成农民工因工伤亡的，应以该建筑施工企业为用人单位。

在审查申请工伤认定主体是否具备主体资格的基础上，法院还应审查劳动者是否与用人单位存在劳动关系。实践中问题较多的是有些劳动者没有以书面形式与用人单位签订劳动合同，用人单位往往以不存在劳动关系为由拒绝承担工伤责任，这就存在对事实劳动关系的确认问题。我们认为，在事实劳动关系中，劳动者虽然没有与用工单位签订劳动合同，但事实上已成为企业或个体经济组织的成员，为其提供有偿劳动，与用人单位客观上存在着管理与被管理的关系。因此，应当从以下四个方面界定是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具工作。

五、关于工伤认定实质要件的司法审查问题

《工伤保险条例》第十四条规定了认定工伤的七种情形，但有些规定过于原则，特别是工作原因、工作场所、工作时间作为工伤认定中的三大要素，却没有相应的具体、细化的规定，受伤职工、用人单位以及劳动保障行政部门对此往往有不同的认识和理解，已成为审理工伤认定案件中最难把握同时也是最为关键的问题。我们认为，我国工伤认定的立法精神是最大可能地保障主观上无恶意的劳动者因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害或者职业病后能获得医疗就治、经济补偿和职业康复的权利，因此，在工伤认定的有关法律条文规定笼统、原则、列举不明的情况下，审理工伤认定案件应尽可能地朝着有利于劳动者利益的角度理解。《纪要》第十一条对如何认定工作场所、如何理解工作原因作了进一步的界定。对于事故伤害发生的工作场所的认定，一般应根据职工的工作职责、工作性质、工作需要、工作纪律等方面综合考虑，凡与职工工作职责相关的区域以及自然延伸的合理区域如单位提供的工间休息场所、卫生间等均应视为工作场所。对于造成事故伤害的工作原因，一般应从是否属于本岗工作、是否属于单位临时指派的工作、是否属于单位重大紧急情况等方面考量。而且，这种工作原因既应考虑职工本人的工作原因，也应考虑因单位设施或设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因。对于工作时间的认定，应当理解为既包括用人单位规定的工作时间和单位要求加班加点的时间，也包括为开展正常工作所必须的与工作有关的预备性或收尾性工作时间。

同时，关于因工外出期间发生的工伤如何认定的问题，我们认为，一般来说，在外出开展工作过程中所发生的伤害都应当认定为工伤，但是对此不能绝对化，不能把外出期间发生的任何伤亡都认定为工伤，《纪要》第十二条明确规定仅限于工作原因方可认定工伤，之所以做这样的限制性规定主要是为了避免将因工外出期间发生的所有伤害如个人休闲娱乐、游山玩水过程中发生的伤害均认定为工伤。此外，对于因工外出下落不明的工伤认定，《纪要》规定应当超过两年方可认定工伤，主要是参照《民法通则》关于下落不明的规定，避免由于时间过短，认定工伤后职工又突然出现所发生的一系列问题。关于长期驻外省市工作发生工伤认定问题，有人认为，应当比照因工外出的规定进行审查。我们考虑二者不能相提并论，长期驻外省市工作有固定的上下班时间，只是工作的地点不在本地，而因工外出则不存在上下班的时间区别。因此，《纪要》第十三条规定对长期驻外省市工作发生工伤认定问题，仍应考虑工作时间、工作场所、工作原因诸因素予以认定。

另外，关于职工在上下班途中受到机动车事故伤害是否认定工伤问题，实践中目前有两种不同认识：一种观点认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，应当认定为工伤。但同时《工伤保险条例》第十六条第（一）项又规定“因犯罪或违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤或视同工伤，该规定应看作是工伤认定的排除条款。按照《治安管理条例》的规定，违反治安管理既包括治安管理规定，也包括交通管理规定。而交通事故中除无本人责任的情形，其余情况下无论本人负主责或次责，或多或少都会有违反交通管理规定的行为性质。因此，职工只有在上、下班途中发生的无本人责任的机动车伤害事故的情况下方能认定工伤。第二种观点认为，《工伤保险条例》取消了过去《企业职工工伤保险试行办法》中有关责任因素、上下班路线等条件限制，其立法本意是为了更加充分地保护职工的合法权益，放宽认定工伤的条件。《工伤保险条例》规定第十六第（一）项主要目的是为排除对违反治安管理如打架斗殴所发生伤害情况的工伤认定。如果按第一种观点理解势必导致认定工伤标准较过去规定更为苛刻，不符合立法本意。特别是日前所颁布的、明年即将实施的《治安处罚法》已删除了交通管理部分，如果因职工在机动车事故中负有一定责任而以职工违反治安管理规定为由不予认定工伤则无任何法律、法规的依据。因此职工在上下班途中受到机动车事故伤害时，无论受到伤害的职工在事故中是否承担责任，依法都应当认定为工伤。由于两种观点争议较大，有待于实践中进一步研究探讨，因此，《纪要》对此问题未作明确规定，但我们倾向于第二种观点。

六、关于工伤认定申请时限的审查问题

根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按规定提出工伤认定申请的，职工在事故伤害发生之日起1年内可以直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。如果超出此期限提出工伤认定申请，因事过境迁，调查取证难度较大，事实难以认定，劳动保障部门一般不予受理。但在实践中发现，一些职工自我保护意识不强，发生事故后往往因用人单位为其支付了医疗费及病休期间的全额工资，而误以为其已享受工伤待遇，后因故与用人单位发生争议才发现并未认定工伤，此时提出工伤认定申请已超过一年期限。另外，劳动保障部门对超期提出的工伤认定申请也有基于其他正当理由而受理的。因此，为了更好地保护劳动者合法权益得到充分救济，《纪要》第十五条规定两种特殊情况下劳动保障部门受理超期申请的人民法院应予支持：一是劳动保障行政部门同意延长申请时限的；二是职工因用人单位承担了医疗费用并支付了病休期间的工资，而误认为已经得到工伤待遇，导致超过申请时限的。

七、关于工伤认定中程序瑕疵的审查处理和裁判方式问题

《工伤保险条例》第二十条规定劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。但实践中常常出现劳动保障部门超过60日期限作出工伤认定决定，不服工伤认定一方往往以工伤认定程序违法要求撤销工伤认定决定。考虑到超期问题对当事人实体权益基本没有影响，如撤销工伤认定决定责令重作，工伤认定结果不会改变，而且还会拖延时间，更不利于保护劳动者的合法权益。因此，《纪要》第十六条规定人民法院在认定程序有瑕疵的前提下，认定工伤认定结论并无不当，判决驳回诉讼请求。但同时应针对案件中存在的超期认定问题，向劳动保障行政部门及上级主管机关提出司法建议函。

此外，关于人民法院判决撤销劳动保障行政部门的工伤认定决定后是否同时判决限期重作问题，有些同志认为，行政诉讼法第五十四条在规定判决撤销或部分撤销具体行政行为时，对重作判决采用的措词是可以，因此，这是法律赋予人民法院的选择权，属于一种任意性规范，人民法院在判决撤销的同时，可以判决重作，也可以不判决重作。我们认为，劳动保障行政部门是基于职工或用人单位的申请进行的工伤认定，该具体行政行为被撤销后，当事人的工伤认定申请依然存在，劳动保障行政部门应当再次作出工伤认定决定。但是，实践中确实存在人民法院对于错误的工伤认定决定判决撤销后，个别劳动保险部门拒绝再次做出工伤认定、职工合法权益难以保障的情况，因此，《纪要》第十七条规定人民法院在判决撤销工伤认定决定的同时，应当判决劳动保障行政部门限期重新作出工伤认定。