对已解除劳动关系的工伤职工进行劳动能力复查鉴定于法无据

案情简介
　　王某于2003年12月被聘为某型材公司职工，双方未签订劳动合同，也未参加工伤保险。2004年6月车间停工检修期间，王某在车间二号轧机顶部打扫卫生期间被开过来的行车撞下当场昏迷。某区劳动保障局2005年1月18日作出工伤认定。5月23日省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，王某为三级伤残，部分护理依赖。王某与某型材公司就工伤待遇协商不成，向劳动争议仲裁委申请仲裁，仲裁委支持了王某的请求。公司不服向法院起诉。法院审理后认为，公司未给王某参加工伤保险，山东省劳动保障厅《关于转发劳动保障部{关于实施工伤保险条例若干问题的意见)的通知》(鲁劳杜函[2005]1 35号)第7条第四款的规定，用人单位未参加当地工伤保险的，如本人自愿，可参照上述规定从本单位一次性领取有关待遇。现王某自愿解除与某型材公司的劳动关系并一，次性领取有关待遇符合条件。2005年12月8日判决如下：
　　1．解除某型材公司与王某的劳动关系。
　　2．某型材公司于判决生效之日起1 0日内一次性支付王某工伤赔偿款。
　　2006年2月4日某型材公司称其根据《工伤保险条例》第28条的规定对王某的劳动能力进行了复查鉴定，6月22日劳动能力鉴定委员会作出王某劳动能力障碍程度为六级，护理依赖程度为无生活自理障碍。某型材公司依据王某的六级伤残鉴定结论向某区劳动争议仲裁委申请仲裁，仲裁委以双方劳动关系已解除为由作出不予受理的决定。公司不服该决定，向法院起诉。最后该案以调解结案。
本案焦点：
　　能否对已解除或终止劳动关系的工伤职工进行劳动能力复查鉴定?
　　某型材公司与王伤职工王某工伤待遇纠纷一案审理过程中遇到的问题，其关键是要认清工伤职工一次性享受工伤长期待遇的特性和相关法律依据的适用，下面就此谈几点认识。
解除或者终止劳动关系和工伤保险关系是工伤职工一次性享受工伤保险长期待遇的基本条件。工伤职工一次性享受工伤保险长期待遇，是继《工伤保险条例》施行后，对因工伤事故或者患职业病其致残程度达到四级以上的特殊人员所试行的一项工伤保险政策。劳动保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》(劳社部发[2004)18号)规定，对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区(生产经营地)所在省(自治区、直辖市)的农民工，一至四级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议终止工伤保险关系。其要点是：第一，其适用对象必须是致残程度达到四级以上特殊工伤人员。第二，一次性享受工伤长期待遇的要求应当由职工一方提出。第三，工伤职工在享受一次性工伤长期待遇后，与用人单位解除或者终止劳动关系，参加工伤保险的，同时与社会保险经办机构终止工伤保险关系。
　　本案中，一裁两审之所以支持工伤职工王某获得一次性工伤保险长期待遇，其裁定的一个重要依据是双方解除劳动关系，裁定生效后，双方劳动关系即行解除。但是，需要注意的是，劳动争议仲裁委和法院在审理工伤职工一次性享受工伤保险长期待遇的劳动争议案件过程中，对双方解除或者终止劳动关系的裁决可能会出现两种情况。一种情况是将双方解除或者终止劳动关系作为一项独立的裁决内容，即双方劳动关系的解除或者终止，并不是以承担支付义务的一方履行支付工伤保险待遇为前提，只要其裁决生效，双方劳动关系即为解除或者终止，而与承担支付义务的一方是否履行或者完全履行其支付义务无关。承担支付义务的一方如果不履行或者不完全履行其支付义务的，另一方当事人可以申请法院强制执行，但不影响双方劳动关系的解除或者终止。另一种情况是裁决承担支付义务的一方在履行支付工伤保险待遇后，双方劳动关系解除或者终止。这种裁决是将双方劳动关系的解除或者终止设定在承担支付义务的一方履行支付义务的前提下的，当承担支付义务的一方尚未履行或者不完全履行支付义务前，双方的劳动关系依然存续。
　　实践中上述两种不同的裁决方式，使双方劳动关系的解除或者终止在时间状态上是有区别的，给劳动仲裁和诉讼也会带来不同的审理结果。本案中，一二审法院对原被告双方劳动关系的解除均作了独立的裁决。因此，双方的劳动关系即在判决生效解除。一方当事人未完全履行支付义务的，并不意味着双方的劳动关系尚未解除。原告某型材公司在与王某的劳动关系解除后，要求与其不存在劳动关系的被告王某进行劳动能力的复查鉴定，并依据复查的六级伤残鉴定再次申请劳动仲裁并提起诉讼，没有法律依据，劳动争议仲裁委以双方劳动关系已解除为由，作出不予受理的决定．是正确的。
　　工伤职工一次性享受工伤长期待遇后不再适用劳动能力复查鉴定。本案的另一个问题是相关法律的适用，即某型材公司在二审终审判决生效后，即双方劳动关系解除后又根据《工伤保险条例》第28条的规定，对王某的劳动能力进行复查鉴定，此行为是否符合法律规定?  《工伤保险条例》第28条规定：“自劳动能力鉴定对结论作出之日起一年后．工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”笔者认为，此项条款，是对工伤职工享受工伤保险待遇后，与用人单位仍存续劳动关系所作的工伤保险立法规定。工伤职工依据《工伤保险条例》第34条第二款、第35条第(二)项以及伤残程度达到一至四级的工伤职工根据一次性享受工伤保险长期待遇的工伤保险政策规定提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，在双方劳动关系解除或者终止后，不再适用《工伤保险条例》第28条规定申请劳动能力复查鉴定。工伤职工或者其直系亲属和用人单位依此所取得的复查鉴定结论提起诉讼的，法院应当不予采信，更不宜根据复查鉴定结论作出新的判决。
　　讨论本案所遇到的问题，笔者认为，对工伤职工和用人单位可以有两方面提示：一是工伤职工依法获得工伤保险待遇并与用人单位解除或者终止劳动关系后，有权拒绝原用人单位对其进行劳动能力复查鉴定，以减少争议纠纷的再发和避免增加当事人的诉累。二是用人单位在工伤职工伤情治疗和康复尚未达到稳定状态时，不应为减少治疗费用或者缩短工伤职工的停工留薪期限而仓促对其进行伤残程度的鉴定．尽可能使伤残程度鉴定结论更趋合理科学，更有利于维护双方当事人正当权益。
作者单位：浙江省嘉兴市秀洲区人事劳动保障局
案例提供：山东省淄博市博山区人民法院 丁文