《上海市工伤保险实施办法》修订意见

《上海市工伤保险实施办法》修订意见
上海市人民政府法制办公室：
能够根据《社会保险法》的出台、《工伤保险条例》的修订，适时修订《上海市工伤保险实施办法》不仅是我国法制建设的需要，更是完善工伤保险制度的需要。现根据《关于<上海市工伤保险实施办法（修订草案）>征询公众意见的公告》，就《上海市工伤保险实施办法》（修订草案）提出如下立法意见：
一、草案第三十六条（停工留薪期待遇）
第一款：“从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，标准为从业人员负伤前12个月的平均工资收入。”
此条款对于发生工伤前在单位工作满12个月的职工，不会产生任何疑义。但是，实践中大量存在发生工伤时在单位工作时间不足12个月的情况，如何计算“平均工资”，易发生疑义，有必要加以具体规定。建议参考《贵州省工伤保险条例》第二十四条：“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。”且其他省份工伤保险实施办法也有类似规定。
二、第四十五条（与其他赔偿关系）
由于第三人的原因造成工伤的，由第三人支付工伤医疗费用。第三人不支付或者无法确定第三人的，社保经办机构按照《社会保险法》、《社会保险基金先行支付暂行办法》（人社部令第15号）和相关规定，从工伤保险基金中先行支付。工伤保险基金先行支付后，社保经办机构有权按规定向第三人追偿。
由工伤保险基金或者用人单位先行支付的其他工伤保险待遇，工伤人员或者其近亲属在获得第三人赔偿后，应当予以相应偿还。
此条第二款严重违反我国《立法法》规定的民事基本制度只能由国家的基本法律来制度的原则，此条款无疑剥夺了工伤职工获得民事赔偿的权利。受到侵权，理应依法享受侵权赔偿，符合工伤，理由享受工伤保险待遇，两种法律关系截然不同，此条款无立法理论依据。《社会保险法》也只是规定工伤医疗费，由社保经办机构向第三人追偿，并没有规定其他的工伤保险待遇应当偿还。
建议添加超过退休人员但没有享受基本养老保险待遇人员人群以及在校学生实习期间，在工作中发生事故伤害或患职业病的处理规定。
石家庄市工伤职业病法律援助与研究工作站 张士谦律师
2012年9月2日