劳动关系是否成立应该如何判断？

劳动关系是否成立应如何判断
案情简介
    任某自2006年9月到甲公司从事拔鸭毛的工作，每完成—只提成0.24元，每天结算应得提成数额，每月累计后公司于次月通过银行向任某发放。任某在从事该工作期间，不参加公司考勤，按计件提成，但不到甲公司拔鸭毛就无报酬。公司对任某的工作时间未作统一要求，二者之间无劳动合同。2008年1月24日，任某在甲公司工作后回家途中发生道路交通事故，造成任某死亡。同年3月20日，其夫孙某对任某的死亡提起工伤认定申请，当地劳动保障局认为任某与甲公司劳动关系不清，于同年3月24日中止了该工伤认定。后孙某申请仲裁，劳动争议仲裁委经审理认为双方之间不构成劳动关系。孙某不服，向当地县人民法院提起诉讼，请求确认任某与甲公司之间存在劳动关系。
    法院经审理认为，任某与甲公司未订立劳动合同，亦不存在“既没有续订合同，又没有终止合同”的情形，且任某不参加公司考勤管理，工作具有随意性，其与甲公司之间不具备劳动关系或事实劳动关系的特征和条件。孙某不服，向市中级人民法院提起上诉，称任某虽然未与甲公司签订书面劳动合同，但双方已实际形成劳动关系。甲公司按计件发放工资系企业计付工资的形式，任某是否参加考勤，这是甲公司对其职工的管理问题，不能以此来否认双方之间存在劳动关系。称任某的工资支付凭证，可作为认定双方存在劳动关系的证据。请求撤销原判，依法改判。市中级人民法院经审理支持了孙某的上诉请求。
    甲公司不服，向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院再审认为，甲公司与任某之间并没有形成劳动关系，主要理由是：第一，任某的工作具有随意性，其与甲公司之间并没有形成隶属关系。任某在工作当中，除依据工作量计件领取报酬外，不享受佘司的其他任何待遇，也不受公司制度的约束管理。法院认为，任某在甲公司所接受的管理仅是基于食品加工行业的特殊要求而形成的一种自然管理，甲公司与任某之间的管理关系并不能成就劳动法上的管理关系。第二，任某在甲公司取得的报酬并非工资性收入。本案中，甲公司没有给任某缴纳社会保险费用，也没有基本工资，公司通过银行支付报酬只是支付劳动报酬的一种方式，该种支付行为并不能成为确定劳动关系的主要依据，二审法院仅以孙某提供了工资存折，便认定被申请人已经完成了任某与甲公司存在劳动关系的举证责任，并不妥当。
争议焦点
任某与甲公司是否存在劳动关系？
案例分析
    本案审判的关键在于劳动关系的认定问题，笔者认为，认定劳动关系是否成立，应从其特征方面进行分析并作出判断。劳动关系具有如下几个特点：
    一是劳动关系的主体双方具有人身隶属性的特征。劳动关系的隶属性决定了劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间建立了一种以指挥和服从为特征的管理关系，虽然每一职业的具体情况所要求的监督或指挥程度不一样，但若要确定存在劳动关系，则必定存在某种程度的管理与服从。
    二是劳动关系具有以国家意志为主导、当事人意志为主体的属性。劳动法律关系虽然是双方按照合同约定而形成的，但该关系具有较强的国家干预性质，当事人双方必须在国家预设的法律框架内约定各自的权利义务，其合同虽体现了双方当事人的主体意志，但必须符合国家意志并以国家意志为指导。
    三是劳动关系是劳动者已经将劳动付诸实施后而产生的法律关系。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此，若仅有双方当事人签约的行为，尚不能认定双方已经建立劳动关系。另外，因为劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系，它的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动者一旦与用人单位形成劳动关系，就应将劳动力作为一种生产要素纳入生产过程。
    四是劳动关系中劳动者不负有单独承担商业经营风险的民事责任。劳动关系就其本来意义说是人身关系，劳动关系双方的权利义务关系呈现出劳动者的从属性和非自主性。因此，劳动者作为用人单位的一员，对外并不承担因其劳动行为而产生的民事责任，而对内亦是仅仅依照规章制度承担相应的责任。
    对照上述劳动关系的特点分析本案，因任某已向甲公司付出了劳动，故关于双方当事人之间是否存在劳动关系的认定可以从以下三点入手：
    第一，任某与甲公司之间是否具有隶属性。在本案中，任某在甲公司从事拔鸭毛的工作，但并不受公司制度的约束管理，其工作具有很大的随意性，甲公司也仅是依据任某提供的劳动成果来支付劳动报酬。至于任某必须到甲公司车间进行劳作，并遵守一定的卫生管理，笔者认为，这是甲公司基于食品加工行业的特殊要求而形成的一种自然管理，该种管理关系并不能成就劳动关系中的隶属关系。因此，在甲公司与任某之间的法律关系中，任某的人身、人格并不受公司的支配，二者之间并不存在隶属性。
    第二，任某与甲公司之间的关系是否具有以国家意志为主导、当事人意志为主体的特征。本案中，任某在从事工作期间，不参加甲公司的考勤管理，不到甲公司工作就无报酬，且甲公司也没有为任某缴纳任何社会保险费用。双方的约定并未涉及国家在劳动关系中强制规定的最低工资、工作时间、休息制度、工伤保险等内容，其缔结的法律关系并没有受到任何的国家意志干预，双方仅仅是对劳动成果的交付、劳动报酬的给付等内容进行了约定。可见，任某与甲公司之间的关系不具有以国家意志为主导、当事人意志为主体的属性。
    第三，任某是否能够单独承担因其劳动行为而产生的民事责任。甲公司与任某约定，每完成一只鸭子的工作成果，任某便得0 24元，计件付酬。本案中，若任某在交付工作成果时出现瑕疵，其应承担何种责任，该种责任的界定则是认定双方法律关系的重要标志。在劳动关系中，劳动者受用人单位的约束管理，在用人单位的指挥、领导下完成一定的工作任务，若工作出现瑕疵时，用入单位可以依据内部的规章制度来惩罚劳动者，该种惩罚属于用人单位内部的行政处罚，是以双方之间的人身隶属关系为基础的。而本案中，若任某交付的劳动成果出现瑕疵时，甲公司不能以公司内部的规章制度来对任某进行惩罚，其只能按照双方事先的约定来要求任某承担相应的民事责任。可见，任某在提供劳动的过程中出现瑕疵时具有单独承担商业风险的民事责任。
    通过以上分析可以看出，任某与甲公司之间的法律关系并不符合劳动法律关系的基本特征，二者之间并没有形成劳动关系。
    另外，在分析甲公司与任某是否构成劳动关系时，承揽关系、雇用关系的某些特征也对研究本案的法律关系产生了一定的影响，在此，笔者就三者之间的区别加以分析。
    劳动关系与承揽关系的区别
    承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其与劳动关系的区别在于：
    其一，承揽合同关系中无人身隶属性。承揽合同是以完成一定的工作成果为目的，工作成果的产生便是工作完成的标志。当然，承揽人必须付出一定的劳务才能取得工作成果，但承揽法律关系关注的并不是提供劳务的过程，而是工作成果的交付。承揽人如果没有工作成果，那么，对于定作人来说就没有任何意义。所以说，承揽人提供劳务仅是完成工作成果的手段，其在完成承揽工作中可以自行确定用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程，具有很强的独立性，定作人仅接受承揽人物化的劳动成果，此成果是定作人付酬的直接对象。因此，承揽人与定作人之间不存在支配与服从的关系，二者之间并不具有人身隶属性。
    其二，承揽合同履行中产生的风险由承揽人自行承担。承揽关系关注的只是工作成果，承揽人在完成承揽工作中具有独立性，而定作人支付报酬的唯一依据便是物化的工作成果，所以在工作过程中，承揽人自担风险。
    劳动关系与雇用关系的区别
    雇佣合同是指雇用人与受雇人约定，由受雇人为雇用人提供劳务，雇用人向受雇人给付报酬的合同。雇用关系是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强行性规定．不违反公序良俗，国家就不予干预，二者权利义务的调整主要参照《民法通则》等民事法律规范。其与劳动关系的主要区别在于：
    其一，用工主体的要求不同。雇用关系中的用工主体范围相当广泛，可以是自然人、法人或其他组织。而劳动关系中的用工主体按照《劳动合同法》第二条的规定，主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织．同时包括与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体。
    其二，主体地位不同。雇用关系是雇主与劳务提供者之间的一种平等主体之间的交换关系，雇主支付劳务报酬，而被雇用者承担在确定或者不确定时间内完成双方特定工作的义务，双方不存在行政上的从属关系。二者之间是一种“劳务”与”报酬”之间的交换，虽然在有的雇用关系中，雇主与受雇人亦存在一定的管理关系，但该种管理系双方在订立雇用关系时的一种合议，更偏重于雇主对受雇者在提供劳务时的监管，且这种监管事前未经受雇人同意不得约束受雇人。另外，受雇人可以不遵守雇用方的内部规定，还可以同时选择给两家以上的雇用方提供劳务。而劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系，劳动者是用人单位的内部成员，其应当遵守单位内部的规章制度，服从单位的领导与安排。在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班，因此用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工。
    其三，工作的连续性不同。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图。而雇用关系中劳务人员为雇主提供的劳务具有临时性。
作者  柴家祥

单位  山东省高级人民法院