再谈超过法定退休年龄能否认定为工伤

    超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立用工关系的现象屡见不鲜，他们在工作中遭受事故伤害等能否适用工伤保险相关法律法规规定认定为工伤？

  纵观超过法定退休年龄劳动者用工情况，其情形大致有三种：一是已办理退休手续，享有基本养老保 险待遇的劳动者，被原用人单位返聘或被其他用人单位招用；二是已超过法定退休年龄，未享有基本养老保险待遇的劳动者，被用人单位招用；三是达到法定退休年龄前后，劳动者均在同一用人单位工作，未办理退休手续，未享有基本养老保险待遇。超过法定退休年龄劳动者能否认定工伤，对于第一种情形意见相对统一，即：不作工伤认定．参照《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》[中办发(2005)9号]精神处理，如发生争议按民事诉讼程序处理。对于第二、三种用工情形，理论界、实务中则是仁者见仁，智者见智。本刊2011年第9期刊登的《超过法定退休年龄的人员能否认定为工伤》一文，该文作者主张，“对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的关系为劳动关系”，”应依法认定为工伤”。对此，笔者谈点与该文作者不同的看法。

  笔者认为．对于此种情形下劳动者能否认定工伤，至少应当综合三个方面加以思考。

    首先，应当准确把握立法意义上的劳动者概念。就广义上而言，除法律法规已作出禁止性规定以外（如禁止使用童工），只要具有劳动能力的都可以称之为劳动者。我国劳动立法虽未对劳动者概念作出明确的界定，但从《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》及相 关配套法规和规章及我国劳动用工制度改革过程看，不难发现，劳动立法所称劳动者是在劳动关系中与劳动力使用者即用人单位相对应的一方主体，它具有特定内涵。

    一是我国设立的职工退休年龄，说明劳动立法中所称劳动者是具有年龄限制的。国发(1978)104号文件、劳社部发(1999)8号文件（关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》均规定，职工退休年龄为：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满 55周岁（不合特殊工种提前退休）。从一定程度上可以理解为：劳动立法中所称劳动者的年龄应当是男16周岁至60周岁，女16周岁至50 周岁，女干部可延至55周岁。（劳动合同法》第四十四条关于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止的规定．是对这部分劳动者终止劳动合同的法定条件，如果扩大化理解为达到法定退休年龄的劳动者，只要未享受基本养老保险待遇或退休金的，劳动合同则不必终止．显然与立法本义相悖。《劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，进一步体现劳动立法中所称劳动者具有劳动年龄限制条件．《工伤保险条例》及其修改办法和相关配套规章，作为劳动法律体系的组成部分，显然不可能对劳动者概念作扩大化理解。

    二是在劳动保障实务操作中也充分说明，劳动立法所称劳动者是有年龄限制的．限制的年龄与我国现行设立的退休年龄是一致的。如社会保险费申报缴费的条件之一是对劳动者劳动年龄的限制《不包含因缴费年限不足而后延缴费的劳动者）．《工伤保险条例》中规定的一至四级工伤职工伤残津贴支付期间是以法定退休年龄为限，五至十级工伤职工一次性伤残就业补助全设立的标准和条件也是以60周岁（男）为限，超过60周岁则不再享有该待遇。

    因此，工伤认定中的劳动者应当是法定劳动年龄之内的劳动者，超过法定退休年龄的劳动者，不具备申请认定工伤的条件。

    其次，应当与劳动关系确立的条件相结合。原劳动保障部制定的《工伤认定办法》第五条规定，劳动者提出工伤认定申请应当提供的材料中，包括建立劳动关系的有效证明。由此说明，申请认定工伤的劳动者应当是与用人单位建立劳动关系的劳动者。劳动关系的建立应当适用《劳动合同法》调整，超过法定退休年龄的劳动者是否适用《劳动合同法》，理论界倾向性观点是否定的。本刊201 1年第2期刊登的《（劳动合同法）实施：适用范围和相关权利义务适用（下）》一文，讨论的倾向性意见也与这一观点相一致。按照确立劳动关系相关法律规定，劳动者与用人单位未订立书面劳动合同，是否成立劳动关系的判定条件之一是劳动者符合法律法规规定的主体资格。在劳动仲裁和民事诉讼实务中，认定劳动者主体资格的主要标准还是劳动者是否符合法定劳动年龄，该劳动年龄的标准又是以16周岁至法定退休年龄确定。

    最后，应当认真履行工伤认定程序。劳动者发生伤害是按照工伤保险相关法律法规规定追偿因工负伤待遇，还是按照人身损害追偿赔偿待遇，我国现行法律制度并未赋予劳动者选择权。同时，《工伤保险条例》等相关法律法规也没有将超过法定退休年龄的劳动者纳入工伤认定范围。实践中，虽不免一些用人单位与超过法定退休年龄的劳动者订立书面劳动合同。但在受理工伤认定申请时，在审查工伤申请时效基础上，应当认真审查是否符合受理条件。对于不符合受理条件的，应当行使行政释明义务．依法保护这些人合法权益。

    通过上述分析，笔者认为，超过法定退休年龄的劳动者，即便未办理退休手续、未享有基本养老保险待遇，也不应当列入工伤认定范围，他们遭受事故伤害，不宜选择追偿工伤保险待遇维权，应当按照普通民事程序维权。

      作者：江苏省扬中市劳动人事争议仲裁院  李元龙