张士谦律师解读劳动争议司法解释（三）

张士谦律师解读《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“司法解释（三）”）(法释〔2010〕12号)已于2010年9月14日实施。在此，略作总结如下：
一、绝大部分条款涉及法院“受理范围”问题
“司法解释（三）”共18条。
一、第1、2、3、11、12、15、17条规定了“应予受理”或“不予受理”的情形；
二、第4、5、6条，主要规定当事人的确定问题。
三、第7、8条明确了特殊情况下的“劳务”与“劳动”关系确定问题；
四、第13、14、16条明确了特殊情况下是否为终局裁决。
不管是明确说明“应予受理”的范围，还是以当事人确定、法律关系确定、（非）终局裁决确定，归纳起来，都与人民法院的“受理范围”有着直接或间接的影响。不难发现，此次出台的条款，都是此前法律、法规、司法解释未明确的特殊情况。此前，各地法院做法不尽相同，出现了立案范围、审理结果等标准不一的情形。“司法解释（三）”的出台，无疑解决了这一问题，对诉求无门的劳动者来讲，无疑是一个福音。某些地方法院应立案而不立案，无疑这次也遭到了一记响亮的耳光。
二、“司法解释（三）”多借鉴地方法院的先进“立法”，同时也废了不少的“地方立法”
多数规定，类似此前的地方法院内部出台的“审理劳动争议案件会议纪要”相关条款，如“司法解释（三）”第1条、第6条类似于《北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第1条、第7条；“司法解释（三）”第13条却废了《北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第4条；
三、对部分问题，规定尚不完善
1、“司法解释（三）”第一条虽然明确了因未办理社会保险手续，导致无法享受社会保险待遇的，要求赔偿损失的，法院应予受理。但是，由于如何核定损失的标准，在此没有明确，仍有很大的操作难度。
2、“司法解释（三）”第七条明确规定了已经依法享受养老保险待遇的人员被返聘，发生用工纠纷，按劳务关系处理。但是，对那些没有享受养老保险待遇，但超过法定退休年龄的人员，发生用工纠纷，按劳动关系处理，还是按劳务关系处理，这次司法解释（三）并没有明确。如：工伤待遇纠纷作为用工纠纷的一种，上海、广东、河北等地，对于超过退休年龄，但没有享受养老保险待遇的人员，按劳动关系处理，享受工伤保险待遇。但在一些地区如浙江，只要超过退休年龄，就不按劳动关系来处理。
四、对某些条款，甚至还有些违法上位法之嫌
“司法解释（三）”第十二条，
第（一）项移送管辖的，因为移送其他法院管辖，并没有不予受理，更没有超期不做裁决，不能直接向法院起诉，可以理解；
第（二）项，正在送达或送达延误的，这也可以理解；
第（三）、等待另案诉讼结果、评残结论的
第（五）项、启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的，一般视为“中止仲裁”的理由，也可以理解；
但是，第（四）项、正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的，以此做为不能提起诉讼的理由，就有些说不过去了。第一、审理期限内，仲裁庭本应合理安排时间及时开庭，并作出判决；第二、审理期限应包括开庭时间，从此项看，似乎开庭时间不包括在审理期限内，只要在审理期限内确定了开庭时间即可，岂不成了笑话。拟一案例：劳动仲裁委员会5月份对一劳动争议案件立案受理，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，一般情况下6月15日应作出仲裁裁决。那么根据此条规定，劳动仲裁委员会有了此“圣旨”，就可以肆无忌惮了，完全可以在6月15日确定开庭的时间，因为只要确定了开庭时间，就不可以向法院起诉。甚至，此规定还有可能被劳动仲裁所滥用，反复开庭，那也不能向法院起诉了。好像再怎么扩大解释，也不会将《劳动争议调解仲裁法》第43条的规定解释成这样。

五、“司法解释（三）”第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
单独来说此条款，不仅因为追索加班费的案子大量存在，还因为用证据证明加班事实的复杂性。此条款，也是借鉴了几个省、市的“会议纪要”。
因为劳动者主张加班费，所以，就加班事实的存在承担举证责任，毫无新意的遵循了民事诉讼法的举证原则，即“谁主张、谁举证”。
此条款后一句：“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位承担举证责任。”无疑，在很多情况下，会对劳动者权益的维护，起到积极的作用。但用人单位承担举证责任的前提，还必须是劳动者有证据证明用人单位保存这些证据。同时，用人单位对加班事实证据保存时间并没有法律规定。这样难免出现如下情形：
第一、不管劳动者还是用人单位，没有具体工作时间的考勤记录，或只有工作日期的考勤表。即法律对“考勤表”并没有明确的规范要求；
第二、如何证明用人单位保存着证明加班事实的证据，可能还要由工友来提供证言，证人出庭作证的弊端是可想而知的；
第三、关于工资支付情况，用人单位应该保存两年，但是关于考勤记录，并没有作出规定。所以，即便劳动者有证据证明存在加班事实的证据保存在用人单位，但如果时间久远，还由单位承担举证责任，恐怕也不现实。
所以，对于加班费举证责任分配，不能盲目乐观。

附：《北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》
1、根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：
（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；
（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的，应予受理。
（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

4、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，适用一裁终局的劳动争议案件有两类，一是小额案件，即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。
7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，人民法院可直接作出处理。
《劳动争议调解仲裁法》
第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。