甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要（2020.12.23发布）

甘肃省人力资源和社会保障厅

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会  议  纪  要

                                      

甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接

座谈会会议纪要

按照《人力资源社会保障部 最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》（人社部发〔2017〕70号） 精神，2020年8月13日，甘肃省人力资源和社会保障厅与甘肃省高级人民法院联合召开全省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会，会议就全省仲裁机构与人民法院在裁审衔接过程中遇到的难点、热点以及亟需进一步解决的问题进行了研究，现将会议议定事项纪要如下。

一、关于程序方面

1. 对未经仲裁直接起诉到人民法院的劳动人事争议案件，人民法院依法不予受理。

2. 劳动者向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁委员会受理后，劳动者对仲裁委员会准许撤回申请或按撤回申请处理的决定不服起诉的，视为劳动争议未经仲裁前置程序，人民法院依法不予受理。

因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，仲裁委员会按自动撤回申请处理后，申请人又以同一事实、同一理由提起仲裁申请，仲裁委员会作出不予受理的决定或者通知，申请人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。人民法院经审查认为确实无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，应裁定驳回起诉。

劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，当事人在法定期限内未提起诉讼，若当事人再次申请仲裁，仲裁委员会以同一事项为由作出不予受理裁决、决定、通知，当事人不服提起诉讼，经审査后前后两次申请仲裁事项属于不同事项，人民法院应予受理。

3. 仲裁裁决有数项内容，当事人一方或双方仅就部分内容不服向人民法院提起诉讼，人民法院对事实的审查不受当事人诉讼请求的限制，应当对讼争的劳动争议事实进行全案审査，但对当事人双方诉讼请求中均未涉及的仲裁裁决内容，应在说理部分直接确认，并在判决文书中表述。

4. 当事人在诉讼中提出的诉讼请求未经过仲裁前置的，告知其另行申请仲裁（该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性的除外）。对增加诉讼标的额的人民法院可一并处理。

5. 人民法院、劳动人事争议仲裁委员会就劳动者和用人单位是否存在劳动关系认识不一致，无论当事人是否提出确认劳动关系的诉讼请求，人民法院应根据审理查明的事实，对双方是否存在劳动关系作出认定。

6. 劳动者向用人单位借款、垫款，双方对款项性质和金额均认可并同意一起处理的，可以在劳动争议案件中一并处理。双方对款项性质和金额存在争议的，告知当事人通过普通民事诉讼程序解决。

7. 劳动者因工负伤后，用人单位、劳动者均未按《工伤保险条例》规定时限申报工伤，导致工伤无法认定，劳动者提起普通民事诉讼，主张由用人单位根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定承担民事赔偿责任的，人民法院应予受理。

二、关于劳动关系方面

8. 判断劳动关系是否成立，应根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。即使未订立书面劳动合同，应依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，从主体资格、劳动规章制度管理对象、劳动者从事的是否为用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动与用人单位业务之间的关系等方面进行判断。

9. 用人单位招录劳动者后安排参加学习培训，参加学习培训之日为双方之间劳动关系建立的日期。

10. 当事人之间没有签订劳动合同，劳动者持招聘登记表、工作牌、考勤表、制服、工资表等，请求确认劳动关系的，应当结合上述证据的形成、来源、占有等因素，对是否存在劳动关系做出认定。

11. 领取营业执照的个体工商户与其招用的人员发生用工争议提起诉讼的，按劳动争议处理。

12. 具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，不予支持。发包单位与该劳动者之间不存在劳动关系，但应承担工伤保险责任。

13. 在校学生勤工俭学或实习期间，主张与所在单位存在劳动关系的，不予支持。

14. 单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不受单位的直接安排、约束、支配，所从事的工作或任务具有“临时性、短期性、一次性”的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。因完成工作或任务引发的纠纷，告知当事人通过普通民事诉讼程序解决。

15. 用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

16. 对超过法定退休年龄后参加劳动的劳动者，提出确认劳动关系的，不予支持。

三、关于劳动报酬方面

17. 用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证，并保存二年以上备查。劳动者与用人单位因工资问题发生争议时，在二年保存期间内，由用人单位负举证责任。

18. 用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，征得本单位工会同意的，或者没有设立工会组织的用人单位，但征得本单位全体职工同意的，可暂时延期支付工资，但延期时间应符合我省对延期支付工资的时间限制。

19. 劳动者主张用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资的，对其增加的一倍工资的请求，受一年仲裁时效期间的限制。

20. 用人单位安排劳动者在法定节假日、休息日从事与本职工作无关的值班、出差任务，劳动者主张加班工资的，应予支持。

21 .劳动者加班工资的计算基数为正常工作时间工资，一般以劳动合同中约定的工资标准为准。

双方当事人对工资构成和工作时间有明确约定的，从其约定。劳动者正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。

双方当事人对工资构成和工作时间约定不明确，按实际发放工资中的正常工作时间工资作为加班工资的计算基数。折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。

标准工时工作制下认定劳动者是否存在加班事实，应主要审查劳动者的工作时间是否超过法定工作时间标准、劳动者在超出的工作时间内是否在为用人单位提供劳动、加班是否由用人单位安排的或者经用人单位批准等方面。

22. 用人单位虽未办理不定时工作制或综合计算工时制审批, 但与用人单位约定的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬的劳动者，依据标准工时制计算加班工资明显不合理的，可以按不定时工作制或综合计算工时制处理，对其请求支付加班工资的主张不予支持。

其他符合不定时工作岗位或综合计算工时制岗位的，可参照 上款执行。

23. 对于需要连续工作的岗位，用人单位主张加班时间应扣除劳动者中间必要的休息、用餐时间且符合日常生活常理的，应予以支持。

24. 计件工资中，用人单位确定合理劳动定额标准或者保底工资可折算为合理定额标准的，且超过定额部分的单位计件报酬高于正常工作时间内计件报酬标准的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。

四、关于劳动合同方面

25. 用人单位与劳动者在劳动合同到期后约定续延及期限的，视为双方已连续订立两次固定期限劳动合同。

26. 劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错的，劳动者应当为其欺诈行为承担不利后果，用人单位一般无需负担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分，但基于劳动者已与用人单位存在事实劳动关系，用人单位应当承担工伤保险待遇中应由用人单位承担的部分。

27. 劳动合同期满后超过一个月不满一年，劳动者仍在用人单位工作，用人单位通知劳动者续签劳动合同，劳动者不与用人单位续签的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照 《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金。

28 .劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续签劳动合同，劳动者主张用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同二倍工资差额的，不予支持。但双方未续签劳动合同超过一年的应视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。

劳动合同期满后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定依法续延，劳动者主张用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资差额的，不予支持。

29. 劳动者是否严重违反规章制度，应综合劳动者的工作岗位、用人单位类型、性质及规章制度制定目的、意图进行判断，如该行为严重影响用人单位的发展和管理，应认定严重违反规章制度。

五、关于经济补偿金、赔偿金、违约金方面

30 .用人单位已支付一定的加班工资，但在加班工资的计算标准、数额等方面双方存在争议，劳动者以此要求用人单位支付加付赔偿金的，不予支持。

31.劳动者在用人单位连续工作超过法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金，发生争议后向用人单位主张经济补偿金的，应予支持。

32 .超过法定退休年龄且未领取养老保险或退休金的劳动者因工受伤，被认定为工伤，劳动者向用人单位主张一次性伤残就业补助金的，不予支持。

33.用人单位、劳动者可以在劳动合同中约定违约金条款。涉及劳动者违约的，应按照《劳动合同法》的规定审查违约金是否合理、合法。劳动合同中违约金条款不符合《劳动合同法》第二十五条的规定，劳动者据此请求确认违约金条款对其无效的，应予支持；涉及用人单位违约的，计算违约金原则上按照劳动合同中约定的标准。

劳动合同中约定的违约金标准明显过高或显失公平的，可以参考劳动者的工作时间和工资收入、给守约方造成的损失、当事人在该种情况下解除劳动合同可以获得的经济补偿金的多少等给予适当调整。

六、关于社会保险与赔偿方面

34.用人单位未为劳动者建立社会保险关系，根据政策可以补办，劳动者要求用人单位补办的；劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的；劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生争议的，上述情形应当告知劳动者向社会保险机构或相关行政部门申请解决。

劳动者因用人单位未办理上述社会保险手续且不能补办造成损失要求赔偿的，应予受理。

35 .用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险赔偿。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。

36. 实际发放工资高于工伤缴费工资的，按实际发放工资计算。用人单位没有按劳动者实际工资缴纳工伤保险费由此给受工伤劳动者造成损失的应由用人单位补足相应工伤待遇差额。

37. 在裁审工伤待遇案件处理过程中，劳动人事争议仲裁机构或人民法院查明当事人不属工伤，可向做出工伤认定的行政部门发出仲裁建议书或司法建议书，核定是否属于工伤。在等待答复期间，中止案件审理。若答复否定工伤认定，驳回诉求；若答复属工伤的，则恢复审理。

38. 被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险待遇而减轻或者免除。

本《会议纪要》供全省各级劳动人事争议仲裁委员会办案和全省各级人民法院审判劳动人事争议案件时参考，如与国家新出的法律、法规、司法解释不一致的，以国家法律、法规、司法解释为准。仲裁与诉讼衔接过程中遇到新情况、新问题，请及时向甘肃省人力资源和社会保障厅和甘肃省高级人民法院报告。

甘肃省人力资源和社会保障厅

甘 肃 省 高 级 人 民 法 院

2020年12月23日