外卖小哥劳动关系认定关键：是否具有人身关系从属性

案情简介

汪某系某外卖平台公司招用的骑手，2017年3月1日至2017年12月31日在该公司处工作。根据公司要求每月出勤26天，钉钉考勤记录作为支付报酬的依据。每天上午10点开晨会，如请假，需提前一天在钉钉上履行请假手续。每月工资分两笔支付。配送交通工具电瓶车系自备，但公司支付补贴，入职时的服装、保温箱由公司提供，损坏后由骑手自己购买。汪某称在职期间，公司承诺与其订立劳动合同、缴纳社会保险，但一直未兑现。故申请仲裁要求裁决公司支付工作期间未订立书面劳动合同二倍工资。

争议焦点

汪某与外卖平台公司是否存在劳动关系？

裁决结果

双方存在劳动关系，公司支付汪某未订立书面劳动合同二倍工资。

案件评析

公司辩称，公司的经营范围是外卖平台接单和配套送餐即蜂鸟配送。公司将蜂鸟配送业务外包给第三人，汪某系第三人招用。而且第三人系自然人，非适格的劳动关系用工主体。汪某与公司、第三人之间不具有业务管理从属性。申请人系送餐骑手，骑手自备电动车、服装、保温箱等劳动工具和设施。入行简便，退行随意，入行只需自行在手机上下载某平台骑手APP申请注册，如果不做骑手，只需要退出登录或把软件卸载即可，无需征得APP平台、公司、第三人同意。汪某工作时间、地点均不固定，可自行选择，平台仅通过APP选择距商铺近的骑手进行派单。骑手也可以拒单，除送餐外时间可自由安排，如需休息，直接在APP上点小休，平台看到小休状态后就不再派单给该骑手。第三人为宣传安全知识、文明用语，提升服务质量组织骑手开晨会，所谓的考勤也是为了统计当天骑手人数，为平台接单量作参考。如果当天骑手少，可适当关闭商家接单，且考勤、晨会对骑手均没有强制性参加的要求。工资是第三人根据骑手实际单数计算支付。汪某与公司、第三人之间均不存在劳动关系，因此无需签订劳动合同。

仲裁委认为：公司经营范围为某平台某地区接单和配送业务，其提供承包协议证明将经营范围中的配送业务发包给第三人，并陈述申请人系第三人招用，与其不存在劳动关系，但其并未提供证据证明与第三人履行了该承包协议，故对公司所述本委不予采信。依据用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用于单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的规定。申请人、被申请人均具备合法用工主体资格。汪某需参加钉钉考勤，考勤记录截图显示对汪某实施考勤管理的系公司而非第三人，且考勤软件设置了上下班时间，汪某打卡需要在公司规定的时间和地点进行，生病需履行请假手续。晨会内容也系要求汪某遵守被申请人工作制度。由此可见，公司各项规章制度适用于汪某，汪某受公司的劳动管理。汪某提供的银行交易明细反映工资由公司法定代表人或第三人发放。汪某称第三人实为公司财务人员，并非承包人，财务人员发放工资系履行职务行为。汪某从事蜂鸟配送系公司业务组成部分。且其从事配送工作需穿着具有公司标识的工作服，携带具有公司标识的保温箱，这些单位标识使顾客有理由相信其代表公司从事配送工作。综上，申请人与被申请人符合劳动关系三要素特征。

另，该公司系互联网经济发展模式下产生的新业态企业，经营和用工方式呈现出了智能化特点，就业人员在工作内容、职业特色等方面与传统的标准劳动关系模式存在一定的差距。公司辩称其用工具有灵活性的特征，汪某工作时间、地点不固定，接单、拒单自主决定，均突出其具有较强的自主支配权，但结合本案查明的事实可见，公司给汪某设定了固定的工作时间，工作等待地点必须是商铺所在区域，相对固定，且公司也自认汪某工资不仅跟配送量相关，还与出勤天数相挂钩，可见汪某无过多的选择自主权。公司又称汪某配送交通工具系自备，但互联网经济下的新用工模式中，交通工具并非唯一的生产资料，由平台运营方通过互联网技术所掌握的信息才是更为重要的生产资料。公司借助其对商铺接单信息和派单技术的掌握权，在与汪某的用工关系中处于强势地位。互联网新业态的用工方式虽然智能化、复杂化，但综上所述，汪某与该公司之间具有人格从属性和经济从属性，故双方存在劳动关系。