前言

　　工伤事故是现代工业社会的产物。自从人类进入机器制造机器的社会以来，伴随着工业文明成长的不仅是物质财富的增长还有工伤事故的层出不穷。为解决这个矛盾，各国纷纷推出各自的工伤保险制度。

    我国在2004年施行的《工伤保险条例》的目的也是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，”（《工伤保险条例》第1条）。该法通过行政法的强制性把大多数的工伤事故纳入工伤保险关系中，体现了国家公权力对私权领域的渗透，从该法施行之后我国的工伤赔偿纠纷也开始独立于一般的人身损害赔偿纠纷，开始笼罩上行政权的影子。

    在我国工伤赔偿处理实践中，经常出现劳动者与用人单位私下签订和解协议，无论该劳动者是否经过工伤认定以及劳动能力鉴定，无论是否有行政机关或者法院的参与，双方都就工伤赔偿数额达成协议。这实际上规避了工伤保险法律的适用。在达成协议后劳动者和用人单位都出现以各种理由推翻以前的和解协议的情况，尤其是在劳动者没有经过工伤认定和劳动能力鉴定情况下签订的和解协议。这种协议不仅受到理论界和实务界的诟病，也遭到社会舆论的猛烈抨击，社会甚至发出了“工伤岂可私了？”的疑问。针对这种“热烈的”一边倒的批评，笔者作为在基层法院专门审理劳动争议的一名普通法官，结合民法理论和审判实践，拟对没有经过工伤认定和劳动能力鉴定劳动者与用人单位达成的工伤赔偿和解协议（本文和解协议即指该类协议，除非文中作出特别说明）做一“冷静的”分析，与各位同仁商榷。

　　一、工伤损害事故的性质

　　（一）主要有两种学说

　　1、侵权行为说

　　该说认为工伤损害事故从本质上来说是一种侵权行为,应当由《民法通则》调整,并有一般侵权行为向特殊侵权行为定性的演变过程。典型的例子如《最高人民法院公报》1989年第1期登载的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，以及1999年《最高人民法院公报》第5期登载的《刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案》，这两个案子表明了最高人民法院遵循着以过错责任原则为基础的一般侵权行为思路来认定工伤损害事故。然而随着工伤事故的日益严重,民法学者梁慧星认为工伤损害属特殊侵权行为,受雇人在工作中遭受的伤害为工业事故,工业事故在现代民法中属于特殊侵权行为。之后的2003年最高法的人身损害赔偿司法解释也采纳了这一观点。《人损解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”其措辞斩钉截铁,没有为雇主通过举证证明自己无过错而获得免责留下丝毫余地,显然采纳了无过错责任。但无论是认为工伤损害是一般侵权还是特殊侵权,其性质都属于侵权行为,应当在侵权行为法的范围内也就是民法的范围内加以调整。

　　2、工伤保险关系说

　　持此观点学者认为,按照现行劳动法规范,工伤损害的性质是劳动保险,由劳动保险法规调整该说认为工伤保险正是摆脱侵权法的思维而建立起来的。随着劳动法的日益独立,工伤赔偿责任逐渐从民法中分离出来而自成体系。这是社会保障生存权在工伤保险领域中的反映,即对经济弱者进行保护和帮助时要求国家作为的权利,而非侵权行为法所能涵盖。工伤保险补偿与侵权损害赔偿最大的区别是：不以用人单位的过错、劳动者的损害与用人单位过错之间的因果关系为条件,只要认定损害属于工伤即可。实际上是用工伤保险法律排斥了民事法律的适用余地。

　　（二）对上述两种观点的分析：

　　1、工伤损害事故是一种被赋予了国家强制性的特殊侵权行为

　　对于工伤损害事故,民法从工业事故无过错责任特殊侵权行为的角度加以规范,劳动法从工伤保险关系的角度加以规范,这就构成了工伤损害事故这一法律关系的双重性质,它既是工业事故的特殊侵权行为,又是工伤损害的劳动保险。而且二者存在交集,即被工伤保险所涵盖的同时构成侵权责任的工伤事故。因此,关于工伤损害事故的性质应在二者交集的基础之上加以讨论。其实，侵权行为说和保险关系说都具有一定的说服力,都从某一角度揭示了工伤损害事故的性质,但都有局限性。工伤损害事故从原则上说,就是现代民法上的工业事故,适用无过错责任原则,其性质应属于特殊侵权行为,但侵权行为说没有从保护生存权的角度看,工伤损害事故也具有工伤保险的性质;而保险关系说割裂了工伤保险关系与侵权行为关系之间的联系。事实上,工伤保险是以侵权行为为基础发展起来的。实际上，工伤损害事故来源于侵权行为，在国家法律赋予它行政上的强制性后即具有了工伤保险性质。只看到工伤损害事故侵权性质，认为工伤赔偿和解协议不违反法律法规的强制性规定，就认定和解协议有效是错误的；同样只看到国家工伤保险制度的强制性，一概认为和解协议没有理论和法律基础，从而认定和解协议绝对无效也是片面的观点。

　　二、工伤赔偿和解协议的性质

　　（一）认定和解协议性质的前提是要区分侵权之债和合同之债

　　结合上面讨论的工伤损害事故的性质，我们可以看出，既然工伤事故是一种赋予了国家强制性的特殊侵权行为，那么劳动者针对工伤损害提出的赔偿请求权就是一种侵权请求权，即理论上所说的侵权之债。按照债法的通说，侵权之债与合同之债是有区别的，它们最主要的区别在于：合同之债达成的协议是设立、变更、消灭民事权利义务的协议，而侵权之债达成的协议是确保已经确立的民事权利义务得以履行的协议。进一步说，合同之债是双方当事人合意的体现，而侵权之债联系双方当事人的是民事赔偿责任。合同当事人之间特定的权利义务关系,可以因合同没有达成而不存在。而侵权行为的和解协议的当事人之间特定的权利义务关系,却不可以因和解协议没有达成而归于消失。从逻辑顺序来看,合同一般是当事人之间产生特定的权利义务关系的前提,而和解协议则是当事人之间已产生的特定的权利义务关系的后果。在笔者了解的很多社会观点中总是把和解协议与合同等同起来，用合同上的有效合同、无效合同以及可撤销合同、可变更合同理论来解释工伤赔偿和解协议，这实际上是犯了概念性错误。和解协议是对侵权之债达成的协议，所以是无法用合同理论来进行解释的。从最高法《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释[2002]29号）中“关于经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”的司法解释中可以看出，和解协议本质上不属于合同法的理论范畴，最高法把调解或和解协议表述为具有民事合同性质而不是表述为民事合同，几字之差，可谓意义深远。

　　（二）工伤赔偿和解协议的本质不是合同而是一种民事行为

　　（1）民事行为理论

　　从民法通则的相关规定来看民事行为是以意思表示为要素发生的民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效法律行为、可变更或可撤销法律行为的法律行为、效力未定的民事行为。民事行为的概念来法律行为这个概念，而法律行为的概念源于德国法学家萨维尼的创造，其在《当代罗马法体系》中，对法律行为这个概念理论化，后来为德国民法典采用。由于法律行为这个概念被用于各个部门法，为了和其他部门法相区别，民法领域的法律行为被称为民事法律行为。民事法律行为这个概念在大陆法系通行的理解是民事主体旨发生一定民事法律后果的表意行为，其中不仅包括不道德或违反法律的无效法律行为，而且包括行为人有权提出撤销的可撤销法律行为。但是我国民法通则第54条采纳了民事法律行为是合法行为的观点，为了将无效民事行为和可撤销民事行为等纳入法律行为体系中，民法通则采用民事行为这个概念来作为民事法律行为的上位概念，用来表述民事主体基于意思表示旨在发生一定的民事法律后果的行为。
　（2）民事行为有效的要件

　　a、行为人具有相应的民事行为能力。b、意思表示真实。c、行为内容不反法律或社会公共利益。

　　无效民事行为主要是因欠缺有效要件，从而肯定不能发生行为人预期法律效果的民事行为。包括主体不具有民事行为能力，意思表示不真实以及违反法律和社会公共利益的民事行为。

　　可撤销或可变更民事行为是意思表示有瑕疵的民事行为，包括重大误解、误传、显失公平的民事行为。

　　效力未定民事行为由于我国民法通则没有相关的规定，但在合同法中规定了几种效力未定的合同，由于和解协议不属于我国合同法适用的范畴。在本文中对效力待定的和解协议就不予讨论。但是笔者认为根据民法的一般理论，法律没有明确规定的时候可以类推适用，效力待定的和解协议也可以参照合同法相关规定来进行解释。

　　根据民事行为的有效要件理论我们可以推导出工伤赔偿和解协议的有效的基本要件：1、主体适格2、意思表示真实。3、不违反法律和社会公共利益

　　三、工伤赔偿和解协议的有效性

　　（一）认为工伤赔偿和解协议无效的主要观点

　　1、用人单位不是工伤认定和劳动能力等级鉴定的法定主体，不具有工伤认定和劳动能力等级鉴定的权利，所以协议在未经工伤认定和劳动能力鉴定之前就对是否认定工伤和劳动能力等级作出协议是无效的。

　　2、劳动者签订工伤和解协议，存在显失公平、重大误解、甚至在是在用人单位欺诈、胁迫、乘人之危的情况下签订的，违背了劳动者真实意思表示，所以该协议无效

　　3、用人单位与劳动者签订工伤赔偿和解协议的行为，违反了工伤保险条例对工伤事故的管理制度，而且以合法的形式掩盖非法的目的，所以是无效的。

　　(二)对无效观点的分析

　　结合理论上对民事行为有效要件的分析，我们可以发现主张工伤和解协议无效的观点表面上是成立的，但是均忽视了一些关键的细节问题，没有做到具体问题具体分析，主张一律无效的观点实际上是片面的。

　　1、用人单位根据工伤保险条例当然不是工伤认定和劳动能力等级鉴定的法定主体。但这并不意味着用人单位不具有与劳动者就工伤赔偿具体数额达成协议的主体资格。实际上，如果用人单位和劳动者在协议中明确：该赔偿数额只是对工伤认定和劳动能力等级的事先估计大概数额，在劳动行政部门作出是否工伤认定以及鉴定出劳动能力等级之后，该赔偿数额可以根据劳动行政部门的工伤认定和劳动能力鉴定等级发生变化，那么，这就说明用人单位并没有通过和解协议本身来代替劳动行政部门作出的工伤认定和劳动能力等级鉴定的意思表示。该反对观点没有看到有些协议中用人单位和劳动者协商的赔偿数额只是对是否工伤和劳动能力等级作出了一个大致的估计数额，并没有据此进行认定工伤和劳动能力等级鉴定。所以这个反对观点具有片面性。

　　2、不可否认在现实中由于劳动者和用人单位在地位上的不平等，有不少用人单位通过各种手段欺骗、胁迫劳动者、以及乘劳动者之危，迫使劳动者在不了解工伤保险制度的情况下，在不清楚劳动能力等级鉴定的具体标准下签订了工伤赔偿协议，这种协议违背了劳动者的真实意思表示，认定无效是有合情合理的。但是，随着我们法治国家的进展，劳动法规的完善和宣传，劳动者可以通过各种途径了解工伤认定标准和劳动能力鉴定标准，特别是劳动者在咨询律师和相关政府部门后，在律师或者在劳动保障所甚至是在法院的主持下签订的和解协议的是否能认为无效，还是值得探讨的。上述协议特别是在劳动保障所和法院主持下签订的和解协议，虽然工伤未经认定、劳动能力等级未经鉴定，但是劳动者通过律师、劳动保障所、法院等专门人士和机构完全可以了解相关的法律和标准，这些专门人士和机构也有义务在调解时向当事人特别是劳动者进行法律法规、鉴定标准的充分释明。劳动者完全可以在了解相关的情况下对自己的权利和赔偿具体数额作出一定的让步和放弃。笔者在基层法院调解时候，有的劳动者在完全了解相关法律和标准的情况下，明确表示为了尽快获得赔偿可以对具体数额作出让步，只要不是和最终鉴定结果差距太大，劳动者表示可以接受和解协议达成的赔偿数额。针对这样的情况下签订的工伤赔偿和解协议，一味的否定其有效力是否有意义，应该是值得主张协议无效的人深思的

　　3、诚然，工伤保险制度是国家通过法律法规的形式强制规定的。但是国家法律没有明确规定工伤赔偿和解协议绝对无效。相反，《工伤保险条例》第52条规定“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。而《企业劳动争议处理条例》第6条规定”劳动争议发生后，当事人应当协商解决；“、第21条规定”当事人双方可以自行和解。“从上述规定可以看出，我国法律实际上给了工伤赔偿纠纷当事人协商和解的权利而没有一味的否定双方当事人和解协议的效力。工伤赔偿纠纷中双方当事人的和解协议没有违反法律法规的强制规定，首先应推定其是有效的。

　　（三）工伤赔偿和解协议有效的具体要件

　　1、双方当事人对工伤赔偿纠纷有处分的主体资格。比如劳动者死亡的工伤赔偿纠纷，其近亲属就是适格的和解协议当事人。用人单位的主体资格结合相关的劳动法律法规进行认定，对租赁厂房、承包经营、劳务派遣情况下认定赔偿主体资格要参照相关的法律法律和规章

　　2、双方当事人对和解协议内容权利有明确的认知和处分权并协商一致。特别是劳动者对是否认定工伤和劳动能力鉴定等级标准有一个明确的认知。

　　3、违反法律法规强制性规定和社会公共利益的无效，对劳动者在协议中放弃进行工伤认定以及劳动能力等级鉴定的协议条款，由于这些条款涉及国家强制性规范，协议中不能加以协商，这一条款应认定无效，但这些条款的无效不影响其他条款的有效性。

　　（四）认定和解协议有效在实践中的积极意义

　　1、认定和解协议效力可以减轻劳动者在工伤处理程序中的讼累

　　以下是笔者整理的我国法律法规中规定的工伤处理步骤以及该步骤可能经过的程序

　　1、申请工伤认定

　　证据不足的先确认劳动关系

　　（1） 劳动仲裁

　　（2） 民事一审

　　（3） 民事二审

　　2、工伤认定部门作出工伤认定结论

　　3、对工伤认定结论不服

　　（1） 行政复议

　　（2） 行政一审

　　（3） 行政二审

　　4、工伤认定部门重新作出工伤认定结论(对此工伤认定结论不服的仍可以提起行政复议和行政诉讼)

　　5、劳动能力鉴定

　　（1）、劳动能力鉴定部门作出伤残等级鉴定

　　（2）、对鉴定结论不服，在收到鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定

　　（3）、省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出最终劳动能力鉴定
6、工伤待遇索赔

　　（1） 劳动仲裁

　　（2） 民事一审

　　（3） 民事二审

　　（4） 民事执行

　　从以上程序我们看到，工伤赔偿程序可以说到了繁琐的程度，也许我国法律是想给劳动者一个多方维权的渠道，但是也无形中增加了劳动者的讼累。笔者在基层法院接触的工伤赔偿案件基本上已经到了上述步骤的第6个阶段，从工伤事故发生后到劳动者走进法院处理赔偿纠纷基本都经过一年以上了，经过两年以上的也有不少人。如此漫长的维权道路是否值得提倡实在值得我们法律界人士深思。法谚有云”迟到的正义不是正义“，工伤赔偿中迟到的赔偿难道还是有效的赔偿吗？相反。如果在工伤处理程序中赋予双方当事人和解的权利，赋予该和解协议的效力。无论协商调解的数额是多少，大多数协议都得到有效的履行，作为弱势群体的劳动者迅速获得赔偿后起码可以解决基本的生活压力，甚至可以缓解一个家庭的燃眉之急。对劳动者而言是有一定的好处的。虽然只是一个小小的工伤赔偿和解协议，但是却关乎一个人、一个家庭的切身利益，不可谓不大。执法、司法机构在认定和解协议无效的时候是否应该考虑到这种因素？

　　2、认定和解协议效力有利于法院审理工伤赔偿案件，节约司法资源

　　在确认和解协议效力的前提下，我们结合工伤赔偿的6个阶段来看。如果需要确认事实劳动关系，该和解协议本身可以作为证据使用，是确认劳动者和用人单位之间存在劳动关系的重要证据，有利于人民法院迅速解决工伤赔偿中确认事实劳动关系的案件。如果在和解协议中有对工伤认定的内容，那么该调解协议在工伤认定阶段的行政诉讼中也是重要的诉讼证据以此类推，认定和解协议的有效性有助于人民法院审理相关的工伤案件，这也是解决现在人民法院人少案多矛盾，节约司法资源的有效措施。

　　3、认定和解协议效力有助于和谐劳资关系的建立

　　和谐的劳资关系是和谐社会的重要组成部分，而工伤赔偿纠纷是劳资关系中的不和谐因素。由于工伤事故导致劳资双方产生很大的矛盾，漫长的维权道路又激化了劳动者和用人单位的矛盾。在基层法院的工伤案件中，劳动者无一例外的要求在工伤赔偿的同时解除和用人单位的劳动关系。可见工伤赔偿纠纷的维权道路已经让劳动者对用人单位产生了不信任，对用人单位的归属感已经荡然无存。而和解协议的有效建立在双方当事人合意的基础上，用人单位认可工伤事故，劳动者也快速的获得相应的赔偿。本来紧张的劳资矛盾就有缓和的可能。用人单位也可以认可劳动者继续在单位工作，劳动者对单位的归属感没有消失。对那些符合有效要件的和解协议认定有效也是建立和谐劳资关系的突破口。

　　(五)无效、可撤销或可变更工伤赔偿和解协议的情形

　　1、无效情形：欺诈胁迫乘人之危，违反法律和社会公共利益无效。

　　用人单位采取欺骗劳动者，胁迫和乘人之危的方式强迫劳动者签订工伤赔偿协议都是无效的。因为这都属于违背了一方当事人真实的意思表示由于我们上文论证了和解协议是一种民事行为而不是一种合同，所以合同法中的欺诈、胁迫和乘人之危的合同是可撤销合同的规定对和解协议不适用。这也是民事行为和合同区别的地方。其中用人单位在签订工伤赔偿和解协议时候故意不告知劳动者可以进行工伤认定和劳动能力鉴定，诱使劳动者作出错误的意思表示，从而逃避自己的工伤赔偿义务，该用人单位可以认定欺诈，所签订的和解协议无效。

　　2、可撤销情形：重大误解，显失公平的和解协议可撤销。

　　可撤销的和解协议主要属于双方当事人的意思表示有瑕疵的情形，用人单位没有采取欺诈、胁迫、乘人之危的情形。但是用人单位没有尽到完全的告知义务，或者在劳动保障所和法院的调解下，双方当事人对和解协议内容产生错误认识，造成较大的损失。可撤销的协议主要涉及对是否工伤和劳动能力鉴定等级有争议的情形。双方对工伤认定和劳动能力鉴定的事先估计和后来的实际情况有出入，除非劳动者和用人单位自愿放弃自己一部分权利的情况外，劳动者和用人单位都可以提出对该协议的撤销。这里要提出一个情况，如果和解协议所确定的数额比工伤认定和劳动能力鉴定后确定的数额要高，该协议是否可撤销？有观点认为和解协议比法定标准高应认定高出的部分是用人单位自愿给付劳动者的补偿金，为保护劳动者和维护和解协议有效性，用人单位不能以此为理由要求撤销该协议。笔者认为这样的观点在理论上是站不住脚的，和解协议本身是平等主体间的一种民事行为，劳动者可以因为误解和不公平撤销该协议，用人单位同样可以因为误解和估计错误导致不公平而提出撤销该协议。

　　3、可变更情形

　　除是否认定工伤和劳动能力等级两个因素双方当事人有争议涉及到协议是否可以撤销的问题外。但是还是有其他因素影响赔偿数额，如月平均工资标准，解除劳动关系时间，劳动者年龄等等情形，这些情形有争议的话涉及到该和解协议是否可以变更。因为这些因素的争议不涉及到整个协议的有效和无效，只是当事人对一些事实情况的争议，所以笔者把这些情形归入和解协议可变更的范围。

　　结语

　　在工伤赔偿处理中应充分发挥劳动行政部门对劳动纠纷处理的专门性和权威性，劳动行政部门应该提前介入工伤赔偿纠纷。对劳动者和用人单位达成的工伤赔偿和解协议应多加以指导和监督，而不是一味的否定协议的效力。这样在减轻法院诉讼压力同时也减轻了劳动者的讼累，达到的是一个双赢的局面。

　　（作者单位：江苏省无锡市惠山区人民法院）