湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见（征求意见稿）

为及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》等法律、法规规定，结合我省实际情况，现就各级劳动争议仲裁机构审理劳动争议案件若干问题提出如下处理意见：

一、关于劳动争议范围（一）下列争议不作为劳动争议处理：

1、除劳动合同中明确约定将住房公积金作为劳动者福利待遇的以外，劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议；

2、经批准改组改制的国有企业，劳动者不服经职代会或职工大会通过并经政府有关部门批准的职工安置方案，与改组改制企业发生的争议；

3、证券业、保险业等行业的证券经纪人、保险代理人（具备行业资格证、执业证、委托代理合同）与委托人（证券、保险等企业）之间发生的争议；4、劳动者因社会保险的缴费基数、比例、标准，以及社会保险待遇审批、发放数额等与社会保险经办机构发生的争议；

5、用人单位与招用超过法定退休年龄的人员或已依法享受基本养老保险待遇的人员之间发生的争议；

6、用人单位和劳动者不服劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，与劳动能力鉴定委员会之间发生的争议。

二、关于劳动争议申请仲裁时效

（二）当事人于2008年5月1日之前（不包括2008年5月1日当日）发生的争议，仲裁时效期间适用《劳动法》中60日期间的规定；当事人于2008年5月1日之后（包括2008年5月1日当日）发生的争议，适用《劳动争议调解仲裁法》中一年期间的规定。

（三）劳动者因工伤或职业病，请求用人单位依法承担工伤待遇的，劳动仲裁时效期间按下列情况分别处理：1、已依法作出工伤认定，自申请人伤残级别鉴定结论生效之日起算。2、劳动者认为正在享受的应由用人单位负担的工伤待遇不符合法定标准的，自享受待遇之日起算。

（四）用人单位单方作出解除劳动关系决定的，应出具书面解除劳动关系决定（通知），仲裁时效期间从该书面决定（通知）送达劳动者之日起算；无法直接送达而采取邮寄送达或公告送达方式的，仲裁时效期间从劳动者签收邮件或者公告之日起届满30日起算；用人单位未出具书面决定（通知）但劳动者知道或者应当知道该决定（通知）内容的，从其知道或应当知道之日起算。

（五）劳动者未按规定通知用人单位离职，用人单位依据劳动合同约定或者规章制度作出单方解除劳动合同（关系）决定的，劳动者申请仲裁时效期间从其本人离职之日起算。

三、关于规章制度效力的认定

（六）用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已经向员工公示或告知的，可以作为劳动争议仲裁机构审理案件的依据。

（七）《劳动合同法》实施后，用人单位在制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为劳动争议仲裁机构审理案件的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向员工公示或告知，且劳动者没有提出异议的，可以作为劳动争议仲裁机构审理案件的依据。

四、关于争议当事人

（八）用人单位下属分支机构未依法取得营业执照或登记证书，以该机构或用人单位名义与劳动者订立劳动合同的，无论其是否取得用人单位的委托或授权，均以该用人单位为劳动争议的当事人，其下属分支机构列为共同当事人或第三人。

五、关于违约金

（九）2008年1月1日前签订的劳动合同中约定由劳动者承担违约金责任的条款，在《劳动合同法》生效后，若不符合《劳动合同法》的规定，该条款自2008年1月1日起无效。

六、关于举证责任

（十）劳动者请求用人单位支付拖欠工资，双方对拖欠的期限和拖欠金额有争议的，用人单位应对劳动者提出仲裁请求之日前两年期间的工资支付情况承担举证责任；超过两年期限的工资支付情况由劳动者承担举证责任。

（十一）劳动者主张加班工资，应对其是否具有加班事实加以证明。如劳动者有充分的证据证明其主张的加班期间用人单位对其建立了考勤制度，用人单位应对劳动者是否有加班的事实负举证责任。

七、关于加班工资计发标准

（十二）加班工资计发标准以劳动合同中约定的工资标准为计发基数；劳动合同没有约定的，以用人单位规章制度规定的该岗位或工种的工资标准为计发基数；规章制度没有规定的，以提请仲裁前该劳动者12个月实际发放（剔除加班工资后）的月平均工资标准为计发基数，实际发放的月平均工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计发基数。

八、关于企业法定代表人或负责人薪酬争议的处理

（十三）对于用人单位现任法定代表人或负责人要求用人单位支付薪酬的纠纷，劳动争议仲裁机构不予受理。用人单位原法定代表人或原负责人要求用人单位支付薪酬的纠纷，符合以下情形的，劳动争议仲裁机构可以受理：1、法定代表人或负责人已经工商管理部门登记变更的；2、法定代表人或负责人虽未经工商变更登记，但股东大会或董事会已经通过决议实际变更了法定代表人或负责人的；3、法定代表人或负责人因各种原因已经不能行使法定职权的。九、关于社会保险争议

（十四）劳动关系存续期间，用人单位应依法为劳动者办理社会保险。因用人单位未依法办理社会保险，劳动者就用人单位未按规定参加社会保险或欠缴社会保险费提出补办、补缴的, 应裁决用人单位到社保经办机构补办社会保险或补缴欠缴的社会保险费。

（十五）对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数；医疗保险，可裁决由用人单位按当地城镇职工基本医疗保险政策规定，报销劳动者在劳动合同（关系）存续期间的医疗费用；失业保险，可裁决用人单位按国务院失业保险条例规定，赔偿劳动者失业保险金；工伤和生育保险，可裁决用人单位依据当地工伤保险和生育保险规定，支付职工工伤保险待遇和生育待遇。

（十六）因用人单位未依法办理社会保险，劳动者已在个人窗口办理社会保险的，可按其已缴费情况，裁决由用人单位支付劳动者已经缴纳应由单位缴纳的社会保险费部分，并裁决用人单位应将其纳入单位参保缴费范围。

十、关于经济补偿金

（十七）《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同或者劳动关系，以及用人单位依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同或者劳动关系的，用人单位应按照《劳动合同法》第四十七条规定的标准，向劳动者支付经济补偿金，《劳动合同法》实施前后劳动者本单位工作年限合并计算。

（十八）劳动合同在《劳动合同法》施行之后到期终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，属用人单位终止劳动合同的，用人单位应当支付终止劳动合同的经济补偿金，经济补偿金应分段计算：①《劳动合同法》施行之后的工作年限，按照劳动者终止劳动合同前12个月平均工资计算经济补偿金；②国有企业职工2001年10月6日至2007年12月31日止期间，用人单位可以不支付经济补偿金；2001年10月之前的本单位工作年限，无论劳动者提出还是用人单位提出终止劳动合同，用人单位均应按照每满一年支付一个月标准工资的生活补助费，最多不超过12个月，工作年限不满一年的按一年计算；③非国有企业的劳动者在《劳动合同法》施行之前的本单位工作年限，不计发经济补偿金。

十一、关于适用《劳动争议调解仲裁法》的若干问题

（十九）《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：   1、劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金的劳动争议案件，涉及多项仲裁请求的，单项裁决数额均不超过当地最低工资标准12个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；单项裁决金额超过当地最低工资标准12个月金额的，仲裁裁决为前置裁决。2、劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假、社会保险、劳动保护等方面的争议，属于确认争议的为终局裁决，属于给付争议且各分项裁决均不超过当地最低工资标准12个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；各分项裁决金额超过当地最低工资标准12个月金额的为仲裁前置裁决。

（二十）劳动争议仲裁机构对同一案件的不同争议事项作出终局裁决和非终局裁决的，可在同一份裁决书中分别裁决，但应在裁决中明确告知当事人不同的权利和义务。

十二、其他

（二十一）本意见仅适用劳动争议仲裁机构处理劳动争议案件；本意见下发后，法律、法规有新规定的，从其规定。（二十二）本意见由湖北省人力资源和社会保障厅解释。（二十三）本意见自下发之日起执行。此前已经劳动争议仲裁机构审理终结的案件不适用本意见。