商榷： 法理是劳动争议仲裁诉讼的基础

柴家祥法官曾经写过《劳动关系是否成立应如何判断》一文（以下简称柴文）。笔者认为，该案件仍然存在不少值得探讨的内容。
    第一，劳动关系究竟由谁认定。
    柴文中写到"2008年3月20日，孙某对任某的死亡提起工伤认定申请，当地劳动保障局认为任某与甲公司劳动关系不清，于同年3月24日中止了该工伤认定。后孙某申请仲裁…一”这带来如下问题：一是在工伤认定程序中有没有中止程序。二是劳动保障部门认为任某与甲公司劳动关系不清是否就可以中止该工伤认定。三是劳动保障部门有没有职权或者义务就任某与甲公司是否存在劳动关系作出判断。
    任某发生交通事故死亡发生在2003年4月27日《工伤保险条例》（国务院令第375号，以下简称原《工伤保险条例》）颁布之后, 2010年12月20日《工伤保险条例》（国务院令第586号，以下简称新《工伤保险条例》）颁布之前。原《工伤保险条例》发布以后，原劳动和社会保障部于2003年9月23日发布了《工伤认定办法》（劳动和社会保障部令第17号，以下简称原《工伤认定办法》）。新《工伤保险条例》发布以后，人力资源和社会保障部于2010年12月31日发布了《工伤认定办法》（人力资源和社会保障部令第8号，以下简称新《工伤认定办法》）。
    笔者认为，当地劳动保障局中止工伤认定的行为值得商榷。原《伤保险条例》、原《工伤认定办法》并无工伤认定程序可以中止的规定。原《工伤保险条例》、原《工伤认定办法》明确，工伤认定申请人提供材料不完整的，工伤认定部门可以要求当事人补正材料，申请人材料不完整的，工伤认定部门可以不进入工伤认定程序，但一旦进入认定程序，应当在受理后60日内作出工伤认定决定，并无中止程序的规定。
     即便是在新《工伤保险条例》颁布实施之后，工伤认定中止也不应该被滥用。新《工伤保险条例》的确引进了工伤认定中止，即新《工伤认定办法》在第二十条明确：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人。”由于工伤认定系工伤认定部门作出的行政决定，当事人对工伤认定不服的，可以通过行政复议、行政诉讼的渠道救济。因此，引进工伤认定中止有助于减少工伤认定部门的行政风险，也符合客观实际。然而，应当看到，中止工伤认定与不认定工伤在劳动者权益保障方面并无本质的区别，均表现为劳动者的权益无法得到保障，两者的区别仅在于前者迟迟没有给劳动者结果，属于“久拖不决”或“能拖则拖”，后者则直接给了劳动者一个不利的后果。因此，工伤认定中止不应该被滥用，应当严格执行国家的有关规定，仅适用于“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间”。工伤认定部门不应当引导，甚至于要求劳动者先行确认劳动关系再认定工伤，增加劳动者的义务。即便劳动者申请仲裁确认劳动关系，工伤认定程序也不应当被中止，因为仲裁机构既不是司法机关，也不是有关行政主管部门。
    而工伤认定部门本身有职权也有义务审查当事人之间的劳动关系。工伤能被认定的前提就是劳动者系该用人单位的职工，双方建立有劳动关系。再加上，工伤待遇涉及到工伤保险基金的社会公共利益，并不能由用人单位和劳动者双方达成合意就可以享受工伤待遇。在工伤认定的相关规定中，在受理前，已经明确有当事人补正材料的程序，材料不完整，工伤认定部门可以不进入工伤认定程序：在认定程序中，已经明确有当事人提供证据材料、工伤认定部门调查核实、有关部门予以配合的规定；在认定后，已经明确有当事人对工伤认定不服的，可以通过行政复议、行政诉讼的渠道请求救济的规定．在这样一个完整的体系中，如果说，工伤认定部门没有认定双方当事人之间是否存在劳动关系的职权，则意味着所有的工伤认定均需要其他部门来先行确认劳动关系，显然是不符合法律规定的．因此，工伤认定部门不仅有职权，而且有义务审查当事人之间的劳动关系是否存在。“当事人之间劳动关系不清”也不属于新《工伤保险条例》第二十条规定中的“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的’情形，工伤认定部门并不需要司法机关或者有关行政主管部门就是否存在劳动关系作出结论，并以相关结论继续工伤认定程序。
    第二，劳动关系的认定标准。
任某自2006年9月到甲公司，2008年1月24日发生交通事故死亡。也就是说，任某在《劳动合同法》实施前就到公司，但在《劳动合同法》实施后死亡。因此，应该看到《劳动合同法》与《劳动法》的差别。《劳动合同法》第七条明确：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条明确：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”显然，根据《劳动合同法》的规定，对符合法定主体资格的用人单位和劳动者来说，用工形成劳动关系，形成劳动关系应当签订书面劳动合同。也就是说，签订劳动合同不等于建立劳动关系，未签订劳动合同但只要发生用工就建立劳动关系。结合其他相关劳动法律规定，双方劳动关系建立后，用人单位就应当承担支付工资、缴纳社保等义务。因此笔者认为，柴文中一审法院、省高级法院有关判决依据的论述值得商榷。“任某与甲公司未订立劳动合同，亦不存在’既没有续订合同，又没有终止合同‘的情形”并不能导出任某与甲公司不存在劳动关系的结论，而且一审人民法院引用《劳动法》的相关规定，却未引用《劳动合同法》的相关规定。“甲公司没有给任某缴纳各种保险费用，也没有基本工资”也并不能导出任某与甲公司不存在劳动关系。笔者认为，案件的关键在于．任某与甲公司之间是否存在“用工”，这就涉及到劳动关系的判断标准问题。
    我国现有的法律法规对劳动关系未有明确的定义。仲裁实践中现有的依据主要是行政部门和司法部门的相关规定。如《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005) 12号）中规定，劳动关系成立的条件为：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如北京的实施意见明确："13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。"14、劳动者长期未提供劳动．用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方‘长期两不找’，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。再如，浙江省高级人民法院(浙法民- 【2009】3号）明确：“用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等身份证件；（三）考勤记录；（四）劳动者填写的用人单位’招聘登记表’、’报名表’等招用记录；（五）其他相关证据。人民法院应当根据上述证据的形成、来源、占有等因素，确定当事人的举证责任。”也因此，实践中对劳动关系的认定，在确认用人单位属于《劳动合同法》适用的范围，劳动者属于《劳动合同法》的适用范围之后，应当审查以下两方面：一是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，即”管理和被管理”。二是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，即”内容相关”。也就是说，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在从属的关系下为用人单位提供职业性有偿劳动而产生的经济社会关系。劳动关系的认定标准为：具有主体资格的主体合格标准、管理和被管理的控制标准（体现为使用从属、经济从属、人格从属和组织从属），以及业务组成的组织标准（体现为并非劳动者自己独立进行的生产业务、经营业务、服务业务活动，劳动者的劳动对用人单位而言是不可或缺的）。
    任某与甲公司是否存在劳动关系的判断，很重要的方面是要比较《劳动合同法》与《劳动法》相关条款的差别，以及立法本意。一是《劳动合同法》取消了劳动合同关系的提法，实现了劳动关系和劳动合同的分离，比如，用工之日起一个月内有劳动关系但可以没有劳动合同。二是《劳动合同法》立法本意是从宽认定劳动关系。该法第二条第一款中“……等组织与劳动者建立劳动关系”，与《劳动法》”……和与之建立劳动关系的劳动者”表述不同，《劳动合同法》第二条第二款“国家机关、事业单位.社会团体和与其建立劳动关系的劳动者”，与《劳动法>建立劳动合同关系的表述不同。结合《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的…一”；以及第九十六条“事业单位与卖行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定：未作规定的，依照本法有关规定执行”。再之该法对非全日制用工的专门规定。应该理解为，《劳动合同法》立法本意在于扩大劳动关系的适用范围，除该法中有关劳务派遣的特殊规定，以及法律、行政法规或者国务院对事业单位与实行聘用制的工作人员另有规定以外，凡属于劳动者的，凡属于用人单位，一旦确认用工事实即确立劳动关系，即适用《劳动合同法》。这在2010年9月14日起施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释(2010) 12号）中也已体现，该司法解释第八条明确：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”
    因此，笔者赞同柴文有关“认定劳动关系是否成立，应从其特征方面进行分析并作出判断”的观点，以及对劳动关系的几个特点的分析，但对柴文有关该案的评析持保留意见。
    一是柴文认为任某与甲公司“二者之间并不存在隶属性”。虽然任某在甲公司从事拔鸭毛工作期间，工作有很大的随意性，但显然，任某并不是完全不受公司制度的约束管理，比如，任某需要保证所拔鸭毛的工作质量，不得将鸭子带离公司车间，在车间应当遵守卫生管理等。可以说，只要任某到甲公司拔鸭毛，就将自己个人置于甲公司控制范围之内，具有组织从属性的特征。而甲公司仅是依据任某提供的劳动成果来支付劳动报酬，劳动报酬的支付方式并不是劳动关系成立与否的决定因素，劳动报酬支付方式的改变并不能导致劳动关系的消失。
    二是柴文认为“任某与甲公司之间的关系不具有以国家意志为主导、当事人意志为主体的属性”。任某在从事工作期间……，甲公司也没有为任某缴纳任何社会保险费用。双方的约定并未涉及国家在劳动关系中强制规定的最低工资、工作时间、休息制度、工伤保险等内容．其缔结的法律关系并没有受到任何的国家意志干预，双方仅仅是对劳动成果的交付、劳动报酬的给付等内容进行了约定”。这仍然是先有劳动关系才有相关劳动权利义务的问题，并不能因为甲公司没有为任某缴纳社会保险费用、双方没有涉及国家在劳动关系中强制规定的最低工资、工作时间、休息制度等内容的约定，而可以导出双方没有建立劳动关系。
    三是柴文认为任某在提供劳动的过程中出现瑕疵时具有单独承担商业风险的民事责任。柴文写到“本案中，若任某交付的劳动成果出现瑕疵时，甲公司不能以公司内部的规章制度来对任某进行惩罚，其只能按照双方事先的约定来要求任某承担相应的民事责任”。由于柴文中未写明双方事先的约定，但笔者有理由相信，双方应该没有签订过详细的书面约定，在拔鸭毛过程中，若工作出现瑕疵时，甲公司应该会依据有关规定来惩罚任某。
    此外，还应当看到，该案件中，甲公司认可任某为公司提供劳动，向任某支付劳动报酬，并为任某开立了工资卡账户。如果深入调查，有理由相信，在财务上，甲公司完全可能是在工资账目上列支向任某支付劳动报酬。
    因此，结合柴文中对案件的描述，《劳动合同法》相关条款以及立法本意、确认劳动关系的行政部门和司法部门的相关规定，笔者认为，任某与甲公司之间应该被认定为形成了劳动关系。

作者：周国良

单位：上海市劳动人事争议仲裁院