建设领域违法分包情形下农民工的权利该如何救济？
    农民工权利保护是当前备受关注的话题。为解决建设领域中拖欠和克扣农民工工资问题，国家出台了各种政策法规，严禁建筑企业违法分包，并明确了企业违法分包的法律责任。原劳动保障部和建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称《办法》）第七条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人；《劳动合同法》第九寸四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任；同时，原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条也规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但由于目前除了某些大城市外，许多中小城市尚未建立起完善的劳务分包制度，某些建筑企业的违法分包行为仍然存在。笔者作为劳动保障行政部门的工作者，在实务中也接触到一些建设领域农民工的欠薪投诉，但在处理包工头拖欠农民工工钱问题时却遇到一些难题。
    有这样一个案例，刘某系河南省宁陵县某村村民，2010年8月经老乡介绍到山东烟台某建筑工程工地跟随包头工马某做泥瓦工，工期4个月。马某承诺工地包吃包住，工资待工程完毕建筑企业向其支付工程款后统一发放。2010年11月工程结束，马某以未从建筑方拿到工程款为由向刘某出具内容为"今欠刘某工钱9600元”的欠条一张，并承诺日后支付。后刘某多次索要工钱，马某均以各种理由推托。201 1年1月，刘某将马某和建筑企业投诉到当地劳动保障监察部门，要求其支付所欠工钱。
    劳动保障监察部门随即与建设管理部门对此案展开联合调查。经查，该建筑工地总承包方某建设  公司将部分工程分包给马某，并签订了分包协议书，刘某等9人由马某招用，未与建设公司签订劳动合同。又查明，该建设公司已按约定于2010年11月经交工验收后将工程款总额的85%支付给马某，其余部分作为保证金1年后支付。由于该建设公司违反了《建筑法》禁止违法分包的规定，建设管理部门依法责令其改正并给予了相应的行政处罚；劳动保障监察部门一致认为，由于包工头马某系不具备用工主体资格的自然人，刘某与马某之间不构成劳动关系，故对马某的投诉应当不予受理，但对于刘某对建筑企业的投诉是否应当受理存有争议。
    一种意见认为，《通知》规定了建筑企业违法分包应对劳动者承担用工主体责任，建筑企业与农民工之间属于事实上的劳动关系，故应当受理本案。另一种意见认为，《通知>的规定与《劳动合同法》中规定建筑企业违法分包时承担连带责任一样，都是针对企业责任承担方面的规定，不能据此确认双方构成劳动关系，因此，劳动保障监察部门无权受理本案。
    笔者同意第二种意见。《通知》中规定了用人单位和劳动者构成劳动关系的条件，即应当同时具备“符合法律、法规规定的主体资格”、“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”和“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，刘某是在包工头马某的带领下短期做工，未与建筑企业签订任何形式的用工合同，在工作时间和工作方式上也不受建筑企业的制度约束，因此刘某与建筑企业之间不构成劳动关系。《通知》规定具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，既是为了以明确责任的方式限制企业违法分包，同时也是为了更好地保护受害农民工的权利，据此规定来推定双方存在劳动关系缺少法律支撑。依据《劳动保障监察条例》，不构成劳动关系的双方当事人之间的争议不属于劳动保障监察事项。同时，《办法》中规定的“农民工发现建筑企业未按要求支付工资时有权向劳动保障行政部门投诉举报”也仅适用于“建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”。因此，本案中刘某对建筑企业的欠薪投诉因双方不构成劳动关系而超出了劳动保障行政部门的受理范围。
    此外，建设管理部门作为建设领域的行政管理机构，从惩处违法违规角度来讲，可对违法分包的建筑企业依法采取罚款、责令改正或限制其市场准入等惩戒措施，但由于建设管理部门不具备强制执行权力，没有法律明确授权时无法通过行政强制程序责令违法企业履行连带支付义务，故在帮助刘某索取劳动报酬方面也显得力不从心。
    刘某虽然无法通过劳动保障部门和建设管理部门获得权利救济，但由于其与包工头马某形成民事雇用关系，因此，刘某可依据《民法》和《民事诉讼法》的有关规定，直接向法院提起民事诉讼，要求马某向其支付劳务报酬，同时要求建筑企业承担连带责任。然而，实践中，农民工通过诉讼程序索要劳务报酬也存在诸多难题。首先，由于民事诉讼的程序较为繁琐，耗费时间较长，很多农民工没有足够的时间和精力参与诉讼。其次，农民工作为起诉方对包工头的欠薪行为负有举证责任，当农民工未能及时要求包工头出具书面欠款证明时，将因举证不力而承担败诉风险。最后，诉讼这一救济方式属事后救济，在包工头逃匿且建筑企业无财产执行时，农民工虽能拿到一纸判决，而权利仍无法得到真正地救济。
    通过上述分析，由于在我国现有法律规定下，农民工只能通过诉讼向包工头索要劳动报酬．但此种途径也存在某些问题，因此，建筑企业违法分包情形下的农民工权利救济途径仍需完善。笔者建议，一方面，应当通过法律手段明确违法分包的建筑企业与农民工之间的事实劳动关系，这样不仅有利于拓宽农民工的权利救济途径，使受损权利得到尽快保护，同时也有助于扩大农民工的权利保护范围，将农民工纳入到社会保障体系。另一方面，中小城市应尽快建立完善的劳务分包制度，用正规的劳务公司承接包工头原有的功能，以彻底消除建设领域违法分包现象。通过加大政策法规宣传力度，引导劳务带头人和包工头主动合资入股，使包工头转变为建筑劳务分包企业的股东，并将农民工吸纳进劳务公司，使其权利得到更加有力地保护。
作者    孙会
单位    山东省烟台经济技术开发区人事劳动和社会保障局