审理工伤认定行政案件有关疑难问题
孝感中院行政庭 祁国华
审判实践中，对于工伤认定标准等问题存在较大的认识分歧。因此，我们对相关问题共同作些探讨。
主要探讨五个方面的问题：
一是工伤认定的基本原则；
二是有关起诉受理的几个问题；
三是关于劳动关系的几个问题；
四是如何认定工作原因；
五是几种特殊情形下的工伤认定问题。
第一个问题：人民法院审理工伤认定行政案件的基本原则
工伤认定类案件的数量多、涉及的法律问题多、引起的争议大，所以，我们首先研究法院审理工伤认定行政案件的基本原则。重点讨论三个基本原则：
（一）职工利益优先保护原则
《工伤保险条例》的实施，加大了对劳动者的保护力度，在工伤认定的原则、工伤认定的标准、申请工伤认定的期限等方面都体现了“保护劳动者合法权益、保护弱势群体合法权益”的思想和理念。立法宗旨与目的，是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”。工伤认定属于社会法的范畴，应当遵循社会法的有关规范和原则。社会法之所以能够成为一个独立的法律部门，其基本宗旨正是体现了出于对社会弱者（包括劳动者）倾斜保护的需要。因此，为了预防社会矛盾，维护社会公平秩序，促进社会和谐发展，人民法院在审理工伤认定行政案件中，对于一些事实和法律的模糊地带，在作出最终抉择时，以对劳动者的倾斜保护作为选择的出发点，有效保护劳动者的权益。如：北京某物业管理公司诉某区劳动保障局工伤认定案件中，该公司某职工在工作时间内，在其公司管理的小区死亡，经公安机关查验并出具死亡证明书认定为高坠死亡。但该案在事实处于真伪不明的状态下，劳动保障部门根据《工伤保险条例》的相关规定，在用人单位不能证明该职工是由于非工伤原因受到事故伤害的情况下，认定该职工的死亡属于工伤。请大家判断，法院对此工伤认定是予以撤销还是维持？我认为劳动保障局的工伤认定是正确的，应予以维持。
（二）保护法定原则
工伤的保障范围和保障程度具有法定性，该法定性是建立在一国的政治经济发展水平之上的，劳动者工伤权益的保护存在一个循序渐进的过程。对于涉及劳动和社会保障的相关因素也应在现有的法律框架内适当掌握，使之与生产力发展水平相适应。对于《工伤保险条例》中规定的对劳动保护不够充分的方面，应从宽掌握；而对于《工伤保险条例》中已属比较超前的保护规定，如“上下班途中”的问题则应从体现立法目的方面考虑从严掌握。因此，法院在工伤认定案件审理中，应严格从法律规定的本身出发作出判断，对于超越法律规定之外的情形，即使劳动者的情况非常值得同情，也不认定为工伤，没有用道德、常识上的判断来代替法律的规定，防止由于同情劳动者，而有意超越法律现有规定，无限制扩大工伤范围的审理倾向，维护好正常的社会秩序。
（三）尊重行政裁量权的原则
我国当前立法之所以赋予行政机关进行工伤认定的职责，其出发点是基于行政机关的专业性和效率性，同时也是因为工伤保险基金由行政机关所管理，由行政机关进行工伤认定能够更好地理顺认定与赔付之间的关系。因此，行政机关在认定时对于一些事实和法律模糊地带的自由裁量行为，法院需要保持应有的克制，尽量尊重行政机关的选择，除非被诉行政行为不合理情形属于以下情况之一的，法院才考虑予以撤销：
一是行政机关实施自由裁量行为是出于非法目的；
二是行政机关的自由裁量行为过于主观武断，或显著缺乏合理性。
第二个问题：有关起诉受理的几个问题
（一）关于复议前置的问题
《工伤保险条例》第五十三条第一款：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：......”按本条的规定属于复议前置的条件。
根据劳动和社会保障部关于《工伤认定办法》第十九条，以及（劳社厅函[2004]123号）关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函进行综合分析：
1、当事人对不受理、不答复的；2、当事人对不予受理决定不服的。——不属复议前置。
3、当事人对工伤认定结论不服的（即认定为是工伤或不认定为工伤的）——属复议前置，即复议之后才可提起行政诉讼。
（二）关于原告、被告及第三人的问题
1、受伤职工死亡的，其近亲属有原告资格；受伤职工没有死亡的，本人作为原告，其他人作为法定代理人或委托代理人；工会组织作为代理人。
2、职工向缴纳劳动保障费的机构所在地申请工伤认定或分支机构所在地申请工伤认定，根据是否复议及复议结果确定被告。
3、职工起诉的，列用人单位为第三人；用人单位起诉的，列职工为第三人。
第三个问题：关于劳动关系的几个问题
根据国务院《工伤保险条例》的相关规定，工伤是指国内各类企业职工、个体工商户的雇工因工作遭受事故伤害或者患了职业病。工伤认定，是指劳动行政主管部门根据用人单位或劳动者及其亲属的申请，对劳动者负伤、致残、死亡的情形作出因工或非因工的性质认定的行政行为。工伤性质认定是劳动者能否享受工伤保险待遇的前提条件。而能否认定工伤，前提条件是伤亡者与用人单位之间是否具有劳动关系。如果形成了劳动关系，又是因工作遭受事故伤害或者患了职业病，就应认定工伤。否则，就不应认定工伤。劳动者与用人单位签订了劳动合同，劳动者与用人单位之间具有劳动关系是无可非议的。但是，现实生活中，由于种种原因，相当多的劳动者没有以口头或者书面形式与用人单位签订劳动协议，这就需要对事实劳动关系是否成立予以确认。也就是说，以什么标准来衡量劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，法律规范对此未作明确规定。现提出两个衡量标准探讨：
（一）用人单位的主体资格标准
根据《工伤保险条例》的规定，认定工伤的对象必须是中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工。这就排除了用人单位为家庭、自然人的情形。如果伤残、死亡的劳动者不是我国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，则该雇工与家庭、自然人之间不存在劳动关系，形成的是一种服务合同关系。
（二）用人单位与劳动者之间必须具备相应的法律事实标准。个人认为，只要用人单位与劳动者之间具备以下法律事实之一，且符合上述第（一）的，即可认定双方具有《工伤保险条例》规定的劳动关系：
1、劳动者在用人单位的管理下从事劳动，或者劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择答应或不答应的权利。
2、用人单位已经或者与劳动者约定以货币形式向劳动者支付劳动报酬，而劳动者的劳动是为用人单位创造经济利益或其他物质利益的。
3、劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分。
4、劳动者提供的劳动不能由他人代替。
5、用人单位为劳动者提供了劳动对象、生产资料或相应的劳动条件。
6、用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”等身分证件或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或者不持反对意见的。
7、劳动合同期满的，用人单位未及时与劳动者办理业务上或签订劳动合同手续，劳动者仍继续工作的。
8、试用期满后，用人单位既不解聘，又不与劳动者签订正式劳动合同的。
9、在挂靠经营、承包经营中，如果挂靠方、承包方以所挂靠、发包单位的名义对外经营的，挂靠方、承包方所聘用的劳动者与所挂靠、发包的单位之间形成劳动关系。
10、在涉及建筑、船舶制造等有相应资质要求的特定行业时，由于层层转包关系，我们认为，如果建筑等行业中的转包是依法进行的，承包方是依法具备相应资质的企业，与承包方有劳动关系的劳动者在工作中发生伤亡事故的，则应认定为实际用人单位（承包方）与劳动者形成劳动关系。如果是违法转包，承包方无资质，则承包方所雇用的劳动者与发包方在形式上虽无直接的劳动关系，但由于发包、承包中的违法违规操作，劳动者实质是为发包方工作，则应认定发包方与劳动者形成劳动关系。
（三）有关疑难问题的探讨
1、车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机在工作中伤亡能否认定为工伤呢？
构成工伤，其理由：
（1）司机与车辆挂靠单位形成了事实劳动关系；
（2）车辆受车队授权雇佣的司机，以车队的名义对外经营，招聘司机产生的后果车队承担；
（3）车队与车主签订的协议不能有效对抗第三人，从保护弱势群体的利益角度考虑；
（4）按照运输管理条例，运输单位不能签订挂靠协议，挂靠行为不符合法律规定。
2、职工退休后与被聘用工作单位之间是否构成劳动关系呢？
案例：某退休职工与某医院签订一份劳务协议。退休职工在工作期间受伤，对此形成二种观点。一是认为双方已经形成劳动关系，应认定为工伤；二是认为用人单位与退休职工之间发生的关系是平等主体之间的民事法律关系，不属《工伤保险条例》的调整范围，应适用民法中人身损害赔偿的相关法律。
最高人民法院行政庭审判员蔡小雪的观点是：若用人单位为劳动者缴纳了劳动保险金的，应认定为工伤。
我个人的观点：退休职工在受聘后与用人单位之间发生劳动关系应纳入社会保障体系，由劳动法调整，其因工受伤应当享受工伤待遇。其理由是：我国法律只规定达到一定年龄的劳动者可以享受退休的权利，但退休并未剥夺劳动者劳动的权利，法律未禁止用人单位聘用退休人员工作。《工伤保险条例》第二条第（二）款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，《条例》并未将退休人员排除在职工范畴之外。虽然职工退休后享受了养老保险待遇，但这和其受聘后享受工伤保险待遇并不矛盾。在实际运作中，用人单位是可以为退休后又受聘的员工单独购买工伤保险的，其因工伤可以适用《工伤保险条例》的相关规定享受工伤保险待遇。这样理解比较符合立法精神，有利于保护劳动者的合法权益。
3、承揽合同关系中，定作人与承揽人及其职工之间是否构成劳动关系呢？
我们认为，承揽合同一旦成立，定作人与承揽人及其职工之间不构成劳动关系。至于承揽人与其职工之间是否构成劳动关系则要视情况而定。
我们前面探讨了“关于劳动关系的几个问题”。但在审判实践中，我们会经常碰到这样一个疑难问题，即：
“劳动关系”发生争议时应由谁来作出认定呢？
我们在审理工伤认定案件中，面临的劳动关系争议可分为两种：一是事实争议；二是法律争议。
1、事实争议——由工伤认定部门直接认定。所谓事实争议，是指纯粹因对事实真与假的看法不同而引发的争议。如用人单位未与劳动者签订劳动合同，工伤认定时，劳动者提供工资条，证明其系某用人单位的员工；该用人单位认为该工资条系伪造，否认劳动关系的存在。此时对劳动关系的确认，仅仅是基于工资条的真伪。因此该劳动关系争议仅仅是事实争议，工伤认定部门完全可以通过调查核实来作出判断。对于这样的事实争议，工伤认定机关可以在工伤认定的过程中直接认定。
2、法律争议——通过劳动争议处理途径解决。所谓法律争议，是指对事实证据的真伪不存在异议，但对于相同的事实证据，由于法律规定不明确导致当事人之间产生不同的观点，需要正确适用法律才能作出判断的争议。如劳动者提供的证人证言，拟证明是甲公司的员工，但甲公司提供的证据证明其是乙工厂的员工，双方对其证明内容各有看法，形成劳动者是与甲公司还是与乙工厂存在劳动关系的法律争议。上述对劳动者与甲公司之间究竟是否存在劳动关系的认定，不仅仅包括对证据真伪的判断，还包括对法律的准确适用。因此，如果该争议是由于法律规定不明确或双方对法律适用的理解不一致而引起的，则该争议就不是简简单单的事实争议，而是一项法律争议，工伤认定部门则无权直接予以认定，必须通过劳动争议的处理机制予以解决。
第四个问题：如何认定工作原因
《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。在工伤认定中，工作原因是工伤认定的核心要素，也是根本要素。因工负伤，工作原因是“因”，伤亡是“果”的情形之一。如何理解“工作原因”？两者之间必须有直接或者间接的因果关系。《工伤保险条例》中工伤认定的几种情形都把工作原因作为核心要素。强调工作原因正是体现工伤必须以工作为本，体现了法理中谁受益谁负责的原则。
1、直接的工作原因。一般是在进行正常的日常工作时间受到事故伤害，与其所从事的工作有密切和直接的联系，是明显的职业伤害，所受伤害与工作有着直接的因果关系。比如职工在从事切割时被灼伤，建筑工人在工作中从脚手架上跌落，空勤人员、司售人员在航空事故、道路交通事故中受到的人身伤害。这种情况一般比较明显，在工伤认定过程中比较容易把握。
2、间接的工作原因。主要包括工作时间前后，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到伤害的。比如餐饮业从业人员在开业前打扫餐厅时摔伤或者打烊后洗理餐具时受伤，医护人员进行外科手术后收拾器械时意外受到器械伤害。
间接原因还包括非工作时间、非工作场所，因平时履行工作时得罪人而遭受报复等暴力伤害（这种情况比较复杂，一般需要公安部门或有关权威机关确认被报复的原因，如果确定被报复的原因属于平时因履行工作职责时得罪人而遭受报复，被伤害原因就属于工作原因）。例如：某厂门卫张某发现满身酒气的杨某（非本厂工作人员）要进入厂区，张某上前询问并阻止了杨某，双方发生争执，杨某临走时说“你们等着”！第三天，张某下班回家，途中突然被人身后用砖头打伤头部。事后经公安机关破案，用砖头打伤张某的正是杨某。杨某供认，打人的原因就是因为前两天张某不让杨某进入厂区一事怀恨在心。张某向当地劳动保障部门申请工伤认定，当地劳动保障部门能否认定张某的受伤为工伤呢？
（1）劳动保障部门应当认定张某的受伤为工伤。
（2）因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后还可以获得工伤保险补偿。
第五个问题：几种特殊情形下的工伤认定问题
（一）职工因违反治安管理导致伤亡的工伤认定问题
《工伤保险条例》第十六条第（一）项规定，因违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或视同工伤。《工伤保险条例》的立法精神在于：该类行为会对社会造成危害，损害国家和人民的利益，因而需要将该类行为排除在工伤范围之外，让违反治安管理的责任人自行承担不利后果，从工伤认定方面引导人们遵纪守法，规范人们的行为，维护社会稳定，保障国家和人民的利益。现在的问题是，是否只要职工有违反治安管理的行为，就一律不能认定为工伤或视同工伤呢？
我个人认为，如果职工违反治安管理行为是造成伤亡的直接原因，就应该认定该行为符合《工伤保险条例》第十六条的规定，不得认定为工伤或视同工伤；如果职工违反治安管理行为不是造成伤亡的直接原因，则不能以违反治安管理行为为由不予认定工伤或视同工伤。
（二）职工因醉酒导致伤亡的工伤认定问题
《工伤保险条例》第十六条第（二）项规定，因醉酒导致伤亡的，不得认定为工伤。实践中，伤亡的发生有时是多种因素的综合作用所导致，有时醉酒本身就是工作的一部分，或者醉酒是用人单位领导的指示或命令，在此情况下发生伤亡的，能否认定为工伤呢？
我个人认为，《工伤保险条例》规定的“醉酒导致伤亡的，不得认定为工伤”是指劳动者与工作无关的私自醉酒导致伤亡，而且醉酒是导致伤亡的主要原因。除此之外，应当认定为工伤。
（三）职工串岗受伤的工伤认定问题
在工伤认定实践中，有时会遇到一些职工在工作时间和工作场所内从事与本职工作无关活动受到意外伤害的情况。个人认为，只要职工在工作时间和工作场所内，出于维护本单位利益或为了帮助其他同事更好地完成本职工作，而离开岗位（也可能是违反单位的规章制度）去主动帮助他人工作或处理事故中受到伤害的，主观上无恶意，这种情形下应适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，可以认定工伤。如某企业规定职工当班时不能串岗，李某在无领导指派的情况下，主动帮助王某维修故障机器，在维修过程中，李某的手指被机器轧断，这种情况下应当认定为工伤。
（四）松散型管理企业职工在从事与本单位工作性质相同的工作时伤亡的工伤认定问题
松散性管理企业是指单位只要求职工按照一定的要求完成一定的工作任务或经营职责，则可享受该单位规定的有关福利，而不要求每天上下班，遵守单位作息时间。我们认为，如果该职工在工作期间所从事的与本单位性质相同的工作，并且是为实现松散型管理企业所规定的职工应完成的工作任务而导致伤亡的，应认定为工伤。
（五）职工在本单位内设机构组织的集体活动中造成伤亡的工伤认定问题
职工在其所在的单位内设机构负责人擅自组织的春游活动中，发生交通事故导致伤亡的，能否认定为工伤呢？由于春游不在上班时间，内设机构负责人组织春游未经单位领导批准。我们认为，这是一种单位行为，是一种与工作有关的行为，是由于工作原因受到伤害。根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，应当认定为工伤。
（六）先天性心脏病发作死亡的工伤认定问题
原有病因工作原因加重的可认定为工伤。
案例：甲患有先天性心脏病，曾于2004年7月住院治疗，出院时医生嘱咐其继续服药，并到上级医院继续接受治疗。甲出于生计考虑未服药治疗，并于同年
法院一审认为，甲于2005年10月因先天性心脏病发作经抢救无效死亡是否属于“突发疾病”，是本案争议的焦点问题。从医院出具的病历可以看出，甲死亡是因“先天性心脏病”所致，甲曾于2004年7月因同一病因就诊于医院。众所周知，先天性疾病是出生就具有的疾病，随时都有发作的可能，而“先天性心脏病”更是随时有致命危险，与工作无关，因而不能认定为工伤。
二审法院经审理认为，甲于
评析：本案的主要争议焦点集中在对《工伤保险条例》第十五条第（一）项的理解适用上，即甲的死亡是否符合“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”的情形。
实际上，对“突发疾病”有两种理解：其一为狭义理解，即发病前劳动者本人不知自己患有疾病，貌似健康，发病前未进行任何针对性治疗，疾病意外地突然发生。其二为广义理解，是指除包括狭义理解外，还包括劳动者患有先天性疾病、间歇性疾病、慢性疾病、癌症或者其他已彰显症状且职工本人也已知晓的疾病，甚至已经经过相关治疗但仍然突然发作的疾病。本案中劳动保障部门和一审法院采纳的是狭义的理解，二审法院采纳的是广义的理解。
当某一条文出现多种理解时，法官就面临着如何解释法律的问题。一般而言，法律解释应先从文义解释入手，出现复数解释时，再从其他解释方法入手。本案已出现对“突发疾病”的广义、狭义理解分歧，从立法目的看，工伤保险是对劳动者在工作或其他职业活动中因意外事故和职业病造成的伤害给予补偿的社会保障制度，认定工伤的前提是“因工”。而现实情况是，虽然《劳动法》实施多年，但随意延长劳动时间，加重劳动强度的“血汗工厂”仍实际存在，劳动者因过度劳累而“过劳死”的恶性事件也时有发生。《工伤保险条例》第十五条第（一）项的出发点就是督促用人单位保护劳动者的安全和健康，防止因过度劳累而诱发身体的潜在疾病的急速恶化。鉴于劳动强度是个非常复杂的技术性问题，难以定量分析，另外，劳动者的死亡还和精神紧张程度、安全卫生状况等多种因素有关，故《工伤保险条例》第十五条第（一）项适当向弱势的劳动者倾斜，不再把“工作原因”作为认定工伤的前提。因此，对“突发疾病”应当作广义理解。
国家劳动和社会保障部
另外一个相关的案件，也是涉及到《工伤保险条例》第十五条第（一）项的理解适用问题：
“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”的理解与适用问题。
案例：某企业职工钱某在晚八点参加该企业组织的“庆五一”大合唱比赛活动过程中，约21：10分左右感觉身体不适，自认为回家休息一下即可，遂告知同事请假后离开职工俱乐部回家了。后因病情突然加重，家属于23：20分左右从家中送去医院治疗，于次日凌晨1：10经抢救无效死亡。对钱某的死亡是否构成工伤，合议庭和劳动部门均形成两种不同的观点：
一种观点是钱某死亡不应当视同工伤。理由是钱某在活动过程中只是感觉不适，回到家中后病情突然加重，家属立即送医院治疗，如果以在家中病情突然加重理解为突发疾病，那么这里钱某已经不在工作岗位，应当认定发病是在家中而并非在工作时间和工作岗位上。另外，如果本人在感觉不适后及时去医院抢救治疗，很可能不会造成死亡的后果，所以不能视同工伤。
另一种观点认为钱某死亡应当视同工伤。钱某参加单位组织的大合唱比赛活动属于单位指派的临时性工作，而且在活动的过程中就感觉不适，有突发疾病的症状，并经医院抢救后在48小时内死亡，符合条文中规定的各项必要条件，因此应当视同工伤。
为什么对这起案例会有截然相反的观点呢？一种理解是：在工作时间和工作岗位，突发疾病后立即送医院救治，从时间上讲发病和送医院的行为应该是连贯的，只有这样才符合该条文的规定；而另一种理解是不仅包括前面所说的情形还包括工作时间和工作岗位，突发疾病后可以先休息，病情加重后再去医院救治，从时间上讲发病和送医院的行为可以是不连贯的。
不知大家同意哪一种观点？我个人同意后一种观点。我们应该先解读条文中所称的几个基本要素：这里所称的“工作时间”是指法律规定的或者单位要求职工工作的时间，包括加班加点的时间和为开展正常工作所必须的与工作有关的预备性或收尾性工作时间；这里所称的“工作岗位”是指职工日常所在的工作岗位和本单位领导指派从事工作的岗位；这里的“突发疾病”是指上班期间突然发生的任何种类的疾病；这里的“48小时之内”是指从医疗机构的初次诊断时间开始计算。只有理解了这几个基本要素，才有助于我们分析这个案例。
本案中，钱某感觉不适，自认为回家休息会就好，应当算作有正当理由，结合日常生活经验，职工发病时有的症状很明显、很严重，单位领导和同事会及时组织送医院抢救，有的症状不明显，单位领导和同事往往会劝其休息一会，而在单位休息和回家休息，在本质上应该没有什么区别，何况从条文规定中也无法直接推断出必须将发病者直接送医院或者马上抢救。因此，钱某确系在工作时间和工作岗位突发疾病，而且是在48小时之内经抢救无效死亡，应当视同工伤。
我国工伤认定的立法精神是最大限度地保障主观上无恶意的劳动者在工作中或与工作相关活动中遭受事故伤害或者患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，在工伤认定的有关法律条文规定笼统、原则、列举不明的情况下，办理工伤认定案件应尽可能地朝着有利于劳动者利益的角度理解。因此，无论是劳动保障部门还是人民法院在处理这类案件过程中应根据《工伤保险条例》的立法精神，结合千差万别的工伤情形作出综合判断，视同工伤的情形在把握时应严格掌握法律的规定，在作出不得认定为工伤的决定时应有充分的证据。只要没有证据否定其是工伤，在排除其他非工伤的情形下，就应当认定为工伤。工伤事故的受害职工是一个相对弱势的社会群体，保护他们的合法权益是《工伤保险条例》的立法精神，不要轻易地把他们推出去。同时，我们也要正确处理保护弱势群体和平等对待用人单位合法权益的矛盾。不能因为是弱势群体，就对他们不合法、不合理的要求予以支持或满足，而苛以追究用人单位过分的责任和义务。
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