广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）

目 录

一、受案范围及其处理

二、诉讼主体资格

三、仲裁与审判的衔接

四、工资、加班工资、双倍工资

五、经济补偿金、赔偿金

六、竞业限制和违约金

七、证据和事实的认定

八、法律适用

九、劳动合同的签订、履行、变更、解除与终止

十、附则

 

    为正确审理劳动争议案件，统一裁判标准，提高审判效率，依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益，促进劳动关系的稳定和谐，根据《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（下称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（下称《实施条例》）、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的规定以及最高人民法院的相关司法解释和上级法院的有关指导意见，结合我市民事审判和劳动争议审判实践，提出本参考意见。

一、受案范围及其处理

1.1【未缴社保赔偿及补缴的处理】劳动者能够证明用人单位没有为其建立社会保险关系、社会保险经办机构不能为其补办、导致劳动者具体明确损失，劳动者以此为由要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、欠缴或拒缴社保费、未缴足保费，或因缴费年限、基数等，起诉要求用人单位为其建立社会保险或主张补缴的，不予受理。告知劳动者通过劳动行政部门解决。若已受理，则驳回起诉，文书中作必要释明。

1.2【劳动者代缴社保费的返还】用人单位为劳动者建立社会保险关系后，因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位缴纳后，要求用人单位返还的，应予受理，并应判决用人单位负责返还。

1.3【失业保险的受理及赔偿标准】用人单位未为职工缴纳失业保险费，劳动者失业后社会保险经办机构不能为其发放失业保险金，劳动者要求用人单位赔偿损失的，应予受理。赔偿标准可参照应当获得失业保险金的标准计算。

1.4【拒不出具解除通知的受理及赔偿标准】用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，因拒不出具解除劳动关系通知书、未办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续、迟延转档、将档案丢失或者扣押劳动者相关证件，造成劳动者不能合法就业，劳动者要求赔偿工资损失的，应予受理。赔偿标准可参照劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资计算至用人单位履行相关义务之日止。

由于上述情况导致劳动者不能享受失业保险待遇，劳动者要求赔偿损失的，应予受理。赔偿标准可参照应当获得失业保险金的标准计算。但劳动者根据本意见1.3和本条同时主张损失的，不予支持。

1.5【劳动者投资、入股的处理】由劳动者投资或以技术入股的用人单位与劳动者发生争议的，如果争议内容属于与劳动权利义务有关的，属于劳动争议案件，应予受理；如果争议内容属于因入股、退股、盈余分配、责任承担等非劳动权利义务纷争，不属于劳动争议案件，不予受理。

1.6【住房公积金缴纳等的处理】劳动者与用人单位仅因住房公积金的缴纳、参加工作时间认定、出生年龄确认、工龄折算、特殊工种认定、办理退休手续而产生的争议，不属于劳动争议案件，不予受理。

劳动者与用人单位因住房补贴的给付产生的争议，属于劳动争议案件，应予受理。

1.7【达到退休年龄人员用工关系的认定】达到法定退休年龄并已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系，按劳务关系处理；虽达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系，应按劳动关系处理。

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予受理。

1.8【“四涉”人员用工关系的认定】外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的，应当认定有关劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

1.9【“四涉”企业用工关系的认定】外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按劳务关系处理。

1.10【学生工用工关系的认定】在校学生在勤工俭学或实习（见习）期间，与所在单位发生争议的，不属劳动争议，按劳务关系处理。

1.11【要求重新认定工伤的处理】对生效裁决已经确认劳动关系成立或者已经认定为工伤，在劳动者申请享受工伤待遇的仲裁、诉讼程序中，用人单位又提出异议并要求重新确认或者要求重新作出工伤认定的，不属于劳动争议案件的审理范围，不予受理。

1.12【年休假工资及补休的处理】劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300％支付年休假工资报酬的，应予受理。

用人单位确因工作需要不能当年安排年休假，次年安排补休时，劳动者主张不同意补休，要求按日工资300%支付年休假工资的，不予支持。

1.13【反诉的处理】被告在劳动争议诉讼中提出的反诉，不予受理。

二、诉讼主体资格

2.1【二个用人单位的处理】劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在该单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人，并由实际用工单位直接承担责任，指派单位承担补充清偿责任。

2.2【多个用人单位的处理】订立劳动合同或未订立劳动合同的单位与实际工作单位不一致的，或实际用人单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均应作为共同当事人，由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任，其他具有利害关系的单位承担补充清偿责任。

2.3【特殊情况用人单位的处理】用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，应当将用人单位或清算组织作为当事人；用人单位或清算组织不能承担相关责任的，应当将其出资人或开办单位作为共同当事人。

法院受理后作出裁决前，用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤销的，应告知当事人按前款规定申请变更主体。

2.4【特殊情况用人单位责任的承担】劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定承担相应责任（劳动报酬、经济补偿、赔偿金，不包括双倍工资）。

未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。被借用营业执照一方承担补充清偿责任。

2.5【挂靠案件的处理】挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益，挂靠人以自己的名义招用劳动者的，挂靠人不具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任；挂靠人具有用工主体资格的，被挂靠人不承担责任。

挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。

2.6【建筑分包的处理】在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

2.7【被告或第三人的处理】劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。如起诉一方当事人的诉讼请求是针对该当事人，则应将其列为被告；如诉讼请求并非针对该当事人，为便于案件事实的查明，可将其列为第三人。

三、仲裁与审判的衔接

3.1【不服仲裁起诉的分别处理】当事人不服劳动争议仲裁委员会作出不予受理的仲裁裁决、决定或通知，向人民法院起诉的，应予受理。

劳动争议仲裁委员会以申请人收到书面通知无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭按撤回仲裁申请处理后申请人重新申请仲裁为由作出不予受理的仲裁裁决、决定或通知，当事人不服向人民法院起诉，人民法院受理后，经审查，确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，裁定驳回起诉。

当事人在劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定后直接向法院起诉的，或者当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知，向人民法院起诉，人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定并已送达完毕，当事人又提起诉讼的，不予受理；已受理的，驳回起诉。

3.2【未诉视为认可仲裁】劳动争议仲裁委员会就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法起诉，一般应视为认可该裁项。

仲裁裁决作出后劳动者起诉，用人单位没有起诉或申请撤销的，法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果低的，视为用人单位同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

仲裁裁决作出后用人单位起诉，劳动者没有起诉的，法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果高的，视为劳动者同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

3.3【具执行力的裁项】劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出具有给付内容的裁决而向法院起诉，法院不支持诉讼请求的，应在驳回的同时，将该仲裁裁决的内容（含未诉求的事项）作为判项下判，使之具备司法强制执行效力。

3.4【追加仲裁遗漏当事人】在下列案件中，因劳动仲裁程序遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁：

（一）劳动者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议、劳动者仅列发包方或承包方一方作为当事人的；

（二）劳动者与起字号的个体工商户发生劳动争议而登记的户主与实际投资人不同、劳动者仅列登记的户主或实际投资人一方作为当事人的；或者劳动者仅列登记的字号或户主一方作为当事人的；

（三）劳动者与起字号的个人合伙发生劳动争议、劳动者仅列起字号的合伙企业一方作为当事人未列合伙人的；

（四）在劳动合同中约定了补偿费由谁承担且该约定未违反法律强制性规定的；

（五）劳动者与企业的分支机构发生劳动争议、劳动者仅列企业的分支机构作为当事人未列企业的。

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，法院可直接作出处理。

3.5【仲裁未提供证据的处理】依法负有举证责任的用人单位在仲裁过程中无正当理由未提交或拒不提交证据，仲裁机关依据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定裁决用人单位承担不利后果的，该用人单位在法院诉讼阶段首次提交且不能说明正当理由的，法院可不予认定。

3.6【终局裁决同时起诉的处理】用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，因劳动者向基层人民法院提起诉讼而被中级人民法院裁定不予受理、驳回申请或者用人单位以劳动者已向基层人民法院提起诉讼为由而向中级人民法院撤回申请的，基层人民法院审理案件时，应当对用人单位以申请撤销理由作为其答辩的意见一并审理。

劳动者的起诉被基层人民法院驳回或者劳动者向基层人民法院申请撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

基层法院受理劳动者不服终局裁决的起诉或中级法院受理用人单位撤销终局裁决的申请后，在开庭审理前，应当对是否同时存在上述两种诉讼的情况进行审查。

双方当事人在申请撤销终局裁决诉讼中自愿达成和解协议，约定不再执行仲裁裁决内容的，应在民事调解书载明该内容。

3.7【分别起诉的处理】非终局裁决后，劳动者与用人单位均不服，分别向同一人民法院提起诉讼的，双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人列为“原告”，后起诉的一方当事人列为“被告”。在诉讼过程中，如双方当事人均不撤诉的，应将后起诉的案件裁定并入前案件审理，并终结后案诉讼，在前案裁决文书中，应对合并审理的情形予以叙明；如一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

3.8【违反法定程序的认定】《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁程序可能影响裁决的情形。

四、工资、加班工资、双倍工资

4.1【工资的认定】劳动者和用人单位对工资标准约定不明或者双方均无提供确切证据，可采取如下原则进行判定：

（一）对工资是否已经支付，用人单位负有完全的举证责任；

（二）对工资数额的认定，原则上由用人单位负有举证义务；

（三）对用人单位存有确属因客观原因无法对劳动者工资数额举证，劳动者又未能举证的，可参照如下顺序依次认定：

1、有集体合同的，按照集体合同的规定认定；

2、按照同工同酬的原则处理，参照劳动者或者用人单位能够充分证明的该用人单位同岗位的平均工资认定；

3、参照中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位(工种)劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资中位数予以认定；

（四）对用人单位非因客观原因拒绝举证，但劳动者请求的数额亦存在明显过高或不合理的情况，可以结合案件情况，包括劳动者的岗位、年龄、工作经验等，结合中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位(工种)劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资（高位数）予以对照和审查其主张的数额，相应作出合理的、有利于劳动者的判定。

4.2【加班工资的认定】劳动者与用人单位对是否支付加班工资发生争议，应参照以下原则进行认定和处理：

（一）劳动者主张加班工资，应当负有合理的事实说明和表面证据证明的举证责任。劳动者有证据证明用人单位持有证明加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，可推定加班事实成立。

（二）用人单位认为已经足额支付劳动者近两年来的加班工资的，应由用人单位负举证责任；劳动者追索两年前的加班工资的，由劳动者对用人单位未足额支付加班工资负举证责任。

（三）对劳动者在岗时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、将在岗时间完全认定为工作时间明显不合理的特殊情况或者特殊岗位，在认定加班时间时，应充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，并尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，从严掌握和判断劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资和加班时间。

（四）对劳动者主张的加班时间等存在明显不合理现象，在认定时应当进行合理性审查和折算。

（五）用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

（六）劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。

（七）双方当事人约定加班工资基数（如双方约定奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资基数）的，按照约定处理，但该加班工资基数低于最低工资标准的除外；劳动合同没有约定加班工资计算基数但明确约定标准工资（或正常工作时间工资）的，按劳动合同约定的标准工资（或正常工作时间工资）作为加班工资计算基数，非按月发放的一次性奖金、津贴等收入一般不列入加班工资计算基数。但对双方在劳动合同中虽然约定了标准工资或者工资单上记载了标准工资，但用人单位有证据证明其一直是固定采取超过国家法定正常工作时间的工作制度，而劳动者也一直按照该工作制度在用人单位工作的，应当认定该基本工资属于用人单位对劳动者在该固定工作时间内所给付的报酬。在确定加班基数时，应当剔除该固定工作时间超出国家法定工作时间之外，属于加班工资性质部分，从而折算出劳动者法定正常工作时间的工资标准，并以此作为加班基数。但折算结果低于最低工资标准除外。

（八）虽然订立劳动合同时，劳动合同对加班费的标准和计付方式有约定，但在履行中事实上已对上述标准和计付方式进行了变更，且用人单位有充分证据证实劳动者知道或者应当知道该变更的事实和情况后，长期以来仍一直没有提出异议的，应当按照实际执行的标准和计付方式予以确认。但上述标准和计付方式违反法律法规禁止性规定的除外。

4.3【约定加班工资已结算的处理】双方在劳动报酬清单、离职清单等文件上约定已结清加班工资，并已实际结算的，可认定双方对加班工资已无争议。但确有证据证明未支付加班工资的，可支持劳动者关于加班工资的主张。

4.4【高管加班工资的处理】对与用人单位已约定较高年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，其主张加班工资的，一般不予支持。

用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排前款劳动者从事与本职工作无关的值班任务，或安排从事与其本职工作有关的值班任务且值班期间可以休息，劳动者主张加班工资的，一般不予支持。但劳动者主张按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇的，应予支持。

4.5【非标准工时制加班工资的处理】对可以实行综合计算工时工作制和不定时工作制的用人单位，如果未依法办理综合计算工时与不定时工时工作制的审批手续，仍然应当视为实行标准工时工作制，但法院在裁决纠纷时可以综合考虑以下因素，合理计算加班工资：

（一）劳动者的工作岗位确具有综合计算工时或不定时工时工作制的特点；

（二）依据标准工时计算加班工资等具有明显的不合理性；

（三）工作时间无法根据标准工时进行计算；

（四）其上级单位或行业主管部门已办理了相应岗位、工种的综合计算工时或不定时工时工作制的审批手续。

4.6【双倍工资仲裁时效起算】劳动者根据《劳动合同法》第八十二条规定要求支付二倍工资的，因该工资差额本不属拖欠劳动报酬范围，故其仲裁时效应适用《调解仲裁法》第二十七条的规定，按下列情况确定劳动者追索二倍工资差额的仲裁时效起算点：

（一）劳动者与用人单位补签劳动合同之日；

（二）视为用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同之日。

4.7【双倍工资支付的基本情形】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者因劳动者不愿签订书面劳动合同，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。

用人单位根据《劳动合同法实施条例》第六条终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿金及未签书面劳动合同期间的双倍工资差额。

4.8【未签约双倍工资、补偿金计算年限】劳动者以用人单位未签订书面劳动合同为由解除劳动关系、主张双倍工资差额并主张经济补偿金的，应当支持。但因《劳动法》并无规定未签订书面劳动合同可解除劳动关系并应支付经济补偿金，故计算用人单位向劳动者支付经济补偿金的年限时，应从2008年1月1日起算。

《劳动合同法》实施后、《劳动合同法实施条例》实施前，用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由解除劳动合同的，用人单位应依照《劳动合同法实施条例》的规定支付经济补偿金，并自用工之日起计算工作年限。劳动者主张用人单位违法解除劳动合同要求支付赔偿金的，不予支持。

4.9【视为无固定合同的双倍工资处理】依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签书面劳动合同的，劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。

4.10【合同届满双倍工资】劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未签订劳动合同的，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条规定要求支付二倍工资的，应予支持。

4.11【特殊身份或情形的双倍工资处理】对存在特殊身份或特殊情形的劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。但存在特殊身份或特殊情形的劳动者能举证证明用人单位拒绝与其签订劳动合同的除外。

前款所述的特殊身份或特殊情形是指：劳动者具有负责人事管理，包括应参与或负责与用人单位其他员工签订劳动合同职责等身份或情形。

4.12【佐证曾签约的两倍工资】用人单位虽不能举证劳动合同原件，但有其他证据可以佐证双方的确签订过书面劳动合同的，对劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。

4.13【非要式劳动合同的两倍工资】用人单位已经与劳动者签订如《入职须知》、《入厂职工协议书》等内容的文件，虽未冠以《劳动合同》名称，但经审查上述文件的记载内容已经具备劳动合同的基本事项，或者虽然缺少部分条款，但根据上述书面文件内容可以确定双方之间基本权利义务关系情形，可以认定双方签订的上述文件是具有建立劳动关系性质的书面协议，应视为双方已经签订书面劳动合同。

4.14【双倍工资的计算基数】双倍工资应以劳动者的应得工资（劳动报酬）作为基数计算。

五、经济补偿金、赔偿金

5.1【约定补偿金的认定】经济补偿金的数额及发放应按法定标准计付。如用人单位与劳动者之间对于经济补偿金的约定过分低于法定标准的，可根据有利于劳动者的原则进行适当调整。

5.2【经济补偿提前发放的效力认定】用人单位与劳动者双方在劳动合同中约定，每一合同履行期满由用人单位发放“解约补偿金”，或用人单位在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿金时，以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。

5.3【新法后解约补偿金处理原则】《劳动合同法》实施以前已经建立劳动关系，《劳动合同法》实施后解除或终止的，计算经济补偿金时按以下原则处理：

(一)《劳动合同法》实施以前无需支付经济补偿金的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算；

(二)《劳动合同法》实施前后均需要支付经济补偿金的，劳动者工作年限以《劳动合同法》实施日为界分别计算。《劳动合同法》实施以前的经济补偿金依照《劳动法》及其配套规定执行，《劳动合同法》实施后的经济补偿金依照《劳动合同法》的相关规定执行。

5.4【额外经济补偿金的新旧标准】《劳动合同法》施行后发生劳动争议的，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的25％经济补偿金及50％额外经济补偿金已被《劳动合同法》第八十五条所吸收，对劳动者主张25％经济补偿金及50％的额外经济补偿金的诉讼请求应予驳回。

5.5【经济补偿金、赔偿金基数】用人单位支付劳动者解除劳动合同经济补偿金或赔偿金时，经济补偿金和赔偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。劳动者根据《劳动合同法》第八十二条规定所得二倍工资中加付的一倍工资、应休未休年休假额外支付的工资报酬不计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。

5.6【赔偿金计算方法】《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

5.7【加付赔偿金的认定】劳动者根据《劳动合同法》第八十五条的规定向劳动行政部门投诉、劳动行政部门已责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付，劳动者要求加付50％至100％赔偿金的，应予支持。劳动者直接主张加付50％至100％赔偿金的，不予支持。

六、竞业限制和违约金

6.1【竞业限制补偿的认定】用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。

用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿费虽然高于当地的最低生活标准，但与双方约定的违约金相比显失公正的，法院可以根据用人单位支付的补偿金标准，按照公平合理的原则对违约金予以适当变更。

6.2【无约束力竞业限制条款】具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：

（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；

（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；

（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的；

（四）用人单位未按约定支付经济补偿的；

（五）法律、行政法规规定的其他情形。

6.3【竞业限制条款告知】用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。

在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。

6.4【服务期违约金】依据《劳动合同法》第二十二条的规定，劳动者违反劳动合同中有关服务期约定的，应当按照约定支付违约金，但属于《劳动合同法》第三十八条、第四十一条规定情形的除外。约定违约金过高的，应当依据《劳动合同法》第二十二条第二款的规定予以调整。

《劳动合同法》第二十二条中规定的“培训费用”，不包括劳动者接受专项培训期间的基本工资；“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，不包括上岗前的培训和日常业务培训。

用人单位以劳动者违反劳动合同中有关服务期的约定为由，请求劳动者支付违约金的，应对其已为劳动者提供专项培训及具体费用等相关事实负举证责任。

6.5【特殊待遇条款的认定】用人单位为其引进的部分非本市户籍人员办理本市户籍，可约定其为特殊待遇当事人通过书面合同约定，明确将用人单位为引进人员办理本市户口作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，可予确认。

所设定的服务期期限和违约金数额不合理的，可根据当事人的具体违约原因、违约程度酌情调整。

6.6【解约违约金的处理】劳动者同时请求经济补偿金和合同约定的解除劳动合同违约金的，可予支持。约定违约金过高的，可以根据当事人的请求酌情调整。

七、证据和事实的认定

7.1【解约的举证责任】在劳动争议纠纷案件审理过程中，劳动者与用人单位对由谁提出解除或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。

劳动者应对其主张由用人单位解除其劳动关系的事实承担合理的、基本的举证责任。

用人单位应对其作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等“决定”的事由及根据承担举证责任，证实其作出的上述决定具有如劳动合同约定、劳动者严重违反规章制度或违法等充分、确切的合法和合理之事由。

7.2【劳动关系举证原则】用人单位未与劳动者签订劳动合同，双方对是否存在劳动关系发生争议的，应根据“谁主张，谁举证”原则，确定劳动者负有基本和表面的举证义务。对劳动者没有任何证据而又无法查清事实的，应认定不存在劳动关系。

法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”、上岗证、工号卡、出入证、健康证、银行工资卡等证明身份的证件；

（三）考勤记录；

（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；

（五）其他相关证据。

法院应当根据上述证据的形成、来源、占有等因素，按照有利于劳动者的原则，合理确定当事人的举证责任。

7.3【建筑用工的法定责任】发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成劳务法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系。但依据《广东省工资支付条例》和《广东省工伤保险条例》规定，发包人负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。

7.4【社保赔偿问题的举证】劳动者依据本参考意见1.1第一款要求用人单位赔偿损失的，应对用人单位未为其建立社会保险关系、社会保险经办机构不能为其补办、导致劳动者具体明确损失负举证责任。对劳动者提交了社会保险经办机构出具的用人单位未为劳动者建立社会保险关系、不能为其补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的具体损失数额《证明》的，可按社会保险经办机构确定的损失数额确定劳动者的损失，或者按用人单位应向社会保险经办机构缴纳的社会保险费数额确定劳动者的损失。

7.5【鉴定机构的选定】对专门性问题和事项需要鉴定的，可交由当事人协商一致的鉴定机构进行鉴定，但法律法规规定应由具体的鉴定机构鉴定的，从其规定。

7.6【单位罚款的处理】对用人单位在章程及劳动合同中就劳动者违反劳动纪律或造成损害予以“罚款”的约定，在处理时应把握如下原则：

（一）用人单位为维护其正常经营管理，监督员工严格、准确执行有关规章制度，在不违反法律强制性规定的情况下，以已经通过民主程序制定并已向劳动者公示的规章制度或者以双方通过合意方式在劳动合同中的明确约定作为依据，对劳动者予以“罚款”的，应合理支持，但不宜在裁判中直接载明支持用人单位“罚款”，应当表述其为一种扣款形式的经济管理手段。

（二）为避免用人单位滥用上述经济惩罚措施侵害劳动者合法权益，应对用人单位所主张的事由、依据进行严格审查，并对其惩罚的金额是否合理和有失公平作出判断。对企业的经济惩罚措施超过劳动者月标准工资百分之十的，不予支持。

（三）用人单位既无章程制度依据，也无劳动合同依据对劳动者采取“罚款”的经济惩罚措施，不予支持。如用人单位认为劳动者的行为造成用人单位经济损失的，用人单位应另行诉求追索。

7.7【业务提成的举证责任】劳动者与用人单位约定业务提成在业务款回收后才支付，且业务款回收由劳动者经手的，劳动者应对业务款回收的事实负举证责任。

7.8【劳动者借款抵扣的处理】对劳动者尚欠用人单位的借款等债务，用人单位一直从其工资中冲减抵扣，且劳动者一直未提出异议，劳动者以用人单位非法克扣工资为由请求返还或主张其他权利的，不予支持。

7.9【拒不出具解除通知的举证责任】劳动合同解除或终止后，用人单位未出具解除或终止劳动合同的有效证明，此后劳动者主张损失赔偿的，如果劳动者不能举证证明用人单位存在拒不出具相关证明的情况，则对劳动者主张损失赔偿的诉请，一般不予支持。

八、法律适用

8.1【适用宗旨】在劳动争议案件中，地方法规、部门规章和规范性文件与法律、行政法规定之间就同一问题的规定不一致的，应选择参照适用对保护劳动者利益有利的规定进行处理。

8.2【高温津贴的发放】劳动者根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知（2007年9月5日）》主张2010年1月18日之前每年6月、7月、8月、9月、10月高温津贴的，应予支持。对主张2010年1月18日以后高温津贴的，非高温作业人员按《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见（2010年1月18日）》的规定处理，即按用人单位与劳动者之间的约定处理，有约定按约定处理，没有约定则不予支持。

高温作业人员如冶金工业的炼钢、炼铁、轧钢、炼焦等、机械制造业的铸造、锻造、热处理、玻璃与耐火工业的窑工、炉工等、造纸、制糖、砖瓦工业、发电厂、火车和轮船的锅炉间等作业人员，仍按《关于公布广东省高温津贴标准的通知（2007年9月5日）》的规定处理。

8.3【假肢安装的处理】已经参加工伤保险的劳动者请求安装假肢等康复器具，或者康复器具需要维修、更换的，应当按照《广东省工伤保险条例》第二十五条规定的程序处理。没有参加工伤保险的劳动者请求用人单位一次性支付安装假肢等康复器具以及康复器具维修、更换等后续费的，原则上应予支持。

对假肢等康复器具的安装，按照以下原则进行确定：

（一）计算更换假肢等康复器具的年限统一按照70岁的寿命计算假肢更换次数，经折算后剩余不足更换一次的年限，按照相应时间折换成钱额予以补偿；

（二）安装假肢等康复器具的型号，一般应当确认为国产适用、普及类型，即指一般为机械假肢（不包括电子假肢）；

（三）安装假肢等康复器具的鉴定机构，按照如下次序处理：

1、双方均一致选定同一机构进行鉴定的，法院应当采用该机构进行鉴定；

2、双方意见不一致的，应当选用广东省康复中心等比较权威的机构。

（1）对尚未配置第一次的情况，尽量引导当事人去省康复中心配置。

（2）对已经在广东省康复中心做了第一次配置的，应当重新委托广东省康复中心进行重新配置。（在广东省康复中心重新配置时，可先交付该次配置费后不提货，等将来劳动者原来使用的假肢等康复器具期限到后，可直接去广东省康复中心取货。）

8.4【不缴社保的无效认定】劳动者与用人单位协议约定用人单位不缴纳社会保险费的，因该约定条款违反国家强制性法律规定，应认定与约定无效。双方应各自承担相应的责任。

8.5【商业保险赔偿别除】劳动者的工伤待遇由用人单位承担的，劳动者又依人身保险或商业保险合同获得的赔偿，用人单位不得在工伤待遇中扣除。但用人单位为劳动者办理的雇主责任险理赔的部分除外。

8.6【第三人致害的双重赔偿】因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿，用人单位和第三人均应当依法承担各自所负赔偿责任。对用人单位和第三人以劳动者已从其中一方先行获得赔偿为由主张免除或者减轻另一方赔偿责任的，不予支持。用人单位向劳动者支付工伤待遇后向第三人主张追偿权的，不予支持。

8.7【患病、非工伤解约的处理】劳动者患病或者非因工负伤，虽然未经劳动鉴定委员会确认，但用人单位依照《劳动合同法》第四十条第一款第（一）项规定以劳动者不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同、劳动者确认用人单位解除劳动合同理由的，用人单位除应按《劳动合同法》支付经济补偿金以外，还应根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条的规定向劳动者支付医疗补助费。

劳动者不确认用人单位解除劳动合同理由的，用人单位应提交证据证明劳动者不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作，否则应认定用人单位违法解除劳动合同，向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。

8.8【押金、保证金利息的支持】用人单位收取劳动者押金、保证金等，劳动者除要求退回押金、保证金外，还要求用人单位支付占用押金、保证金期间的利息，对劳动者的利息请求，可按人民银行同期贷款利率予以支持。

九、劳动合同的签订、履行、变更、解除与终止

9.1【岗位调整原则】用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。

9.2【调岗、调酬的处理】用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的，按照以下原则处理：

（一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式调整了原合同约定且劳动者在合理期限内未提出异议的，视为双方对变更达成一致。

（二）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。

（三）劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条款，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的条款和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。

9.3【主张继续履约的处理】依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，而用人单位坚持解除或者终止劳动合同，经向当事人释明后双方仍然坚持的，可以认定劳动合同已经不能继续履行，应判令双方劳动关系解除或终止，并由用人单位依照《劳动合同法》第八十七条规定支付劳动者赔偿金。

9.4【解约程序瑕疵的处理】用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金情形的，用人单位除应当继续承担未提前一个月书面通知解除合同应付的一个月工资外，对劳动者主张用人单位违法解除劳动合同等其余主张不应支持。

9.5【旷工解约的认定】对劳动者无正当理由未办理请假手续，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定而劳动者擅自离岗连续超过五日或者六个月内累计超过十日，用人单位据此以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同的，可予支持。

9.6【欠保费解约补偿的处理】劳动者以用人单位未足额缴纳或已经经过征收部门审批的欠缴社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

9.7【欠保费解约之诉时限】劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未依法缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支付。

若该事实发生在《劳动合同法》实施后，且在提出解除时未超过仲裁申请时效的，应予支持。

9.8【解约之诉的诉讼理由】劳动者依《劳动合同法》第三十八条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。

用人单位实际存在前款情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，但劳动者以“待遇低、压力大、家中有事、身体不适”等为由提出解除劳动合同后，又以用人单位存在前款情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应事先告知用人单位。劳动者未事先告知，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，但用人单位仍须支付经济补偿金。

9.9【劳动者致损赔偿的处理】劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失，用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的，应予支持。赔偿数额由法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情确定。

9.10【末位淘汰的效力认定】用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。

9.11【解约限制条款的效力认定】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以依法解除劳动合同。用人单位在劳动合同中设定违约金条款以限制劳动者上述解除权的，该违约金条款无效。

十、附则

10.1【适用范围】本参考意见自印发之日起供全市两级法院参照执行。