十堰市中级人民法院 、 十堰市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题纪要》

十中法[2009]104号

各县（市）区人民法院、劳动争议仲裁委员会：
2009年7月17日，十堰市中级人民法院和十堰市劳动争议仲裁委员会在郧县联合召开了劳动争议案件若干问题研讨会。会议对研讨中达成共识的若干问题整理形成了会议纪要。现将《关于审理劳动争议案件若干问题纪要》印发，供全市法院和劳动争议仲裁委员会在审理劳动争议案件时参考。该纪要所涉及内容与新发布的法律、法规、政策或上级法院、劳动争议仲裁委员会的意见不一致的，以新发布的为准。

 关于审理劳动争议案件若干问题纪要
    2009年7月17日，十堰市中级人民法院和十堰市劳动争议仲裁委员会在郧县召开了劳动争议案件若干问题研讨会。市中级人民法院和部分基层法院从事劳动争议案件审理和执行的法官和分管副院长，市、县（市）、区劳动争议仲裁委员会主任和市劳动和社会保障局分管副局长等36人参加了会议。会议分析了当前我市劳动争议案件呈现出的新特点，就如何理解和适用《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等相关法律，以及如何处理劳动争议案件中的一些疑难问题进行了深入讨论。会议认为，有必要对这次研讨会处理劳动争议案件中如何理解和适用法律的若干疑难问题已达成共识的意见，整理成会议纪要发给各基层人民法院和县、区劳动争议仲裁委员会，为审理和仲裁委员会案件提供参考。现将研讨会形成的一致意见纪要如下：
一、用人单位的确定
1、用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。
2、用人单位设立的分支机构|：依法取得营业执照或者登记证书的，属于上述所称的用人单位。
3、用人单位设立尚未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同，但在仲裁、诉讼中应将用人单位列为当事人。
4、自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。
二、劳动争议案件
5、劳动者与用人单位因确认劳动关发生的争议。
6、劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同过程中发生的争议。
7、劳动者与用人单位因除名、辞退和辞职、离职发生的争议。
8、劳动者与用人单位因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议。
9、劳动者与用人单位因劳动报酬、工伤医疗费、护理费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。
10、已经解除或者终止劳动关系，因用人单位未缴纳或者少缴纳社会保险费等劳动法规强制规定的相关费用，劳动者要求用人单位承担其应缴纳份额的社会保险等费用损失的争议。
11、劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，因被用人单位裁减或执行劳动法律、法规、政策解除或终止劳动关系而发生的争议。
12、退役军人入伍前是与用人单位建立了劳动合同关系的劳动者，并在入伍时书面告知了用人单位，退役后依照退役军人安置机构的安置回原单位复工、复职，因原用人单位拒绝安置引发纠纷，提起诉讼发生的争议。
13、劳动者与用人单位因基本养老保险缴费年限发生的争议。
14、用人单位未为农民工缴纳养老保险费，且无法补缴的，双方解除解除合同或终止合同后，农民工要求用人单位承担赔偿责任发生的争议。
15、劳动者以用人单位没有为其依法缴纳基本医疗、工伤、失业和生育保险费而导致其损失为由，要求其直接支付基本医疗、工伤、失业和生育保险待遇及赔偿金而发生的争议。
16、用人单位为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者与用人单位就劳动者直接承担部分工伤费用而发生的争议。
17、劳动者与用人单位因垫付缴纳社会保险费而发生的争议。
18、劳动者与用人单位因以缴纳商业保险抵销社会保险而发生的争议。
19、用人单位迟延转移档案或档案丢失，劳动者主张赔偿发生的争议。
20、劳动者与用人单位因法律、法规规定的其他劳动争议。
三、不属于劳动争议的案件
21、家庭或者个人与家庭教师、医生、家政服务人员之间发生的争议。
22、个体工匠与帮工、学徙之间发生的争议。
23、农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间发生争议。
24、提供劳务的劳动者与家庭或自然人修建房屋所雇请的不具备用工主体资格的建筑施工队伍或者其他劳务使用人之间发生的争议。
25、劳动关系存续期间，劳动者要求用人单位补办、补缴、少交各项社会保险费等劳动法律法规强制性规定的相关费用发生的争议。
26、在审理涉及解除或终止劳动关系的劳动争议案件中，用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但劳动者提出由用人单位补办、补缴各项社会保险费等费用或者用人单位欠缴、拒缴社会保险费而发生的争议。
27、劳动者要求支付因补缴社会保险而发生的利息和滞纳金发生的争议。
28、劳动者与用人单位因享受职工福利待遇（诸如住房补贴、商业保险、交通费用、生活困难补贴等）和要求住房公积金发生的争议。
29、国家行政事业单位及列入行政编制的社会团体，与在编人员之间因录用、调动、履行聘用合同发生的争议。
30、地方各级人民政府的退役军人安置机构依照国家有关法律、法规及政策的规定，向用人单位安置城镇退役军人过程中，退役军人尚未与用人单位签订劳动合同或者形成事实劳动关系发生的争议。

31、因用人单位拒绝与退役军人签订劳动合同，或者拒绝为其安排工作岗位，被安置的退役军人要求按照国家相关法律、法规和政策的规定享受相关待遇，有安置义务的用人单位拒不执行而发生的争议。
32、在编教师和教工（包括民办）与学校发生的争议。
33、东风汽车公司1995年1月1日劳动法实施前《在计划经济时期按政策）招用的家属工、农民轮换工、占地工的劳动者与东风公司发生的争议。此类争议由东风汽车公司自行处理。
34、在计划经济时期，用人单位属于按国家政策用工过程中发生的争议。
35、劳动者与用人单位因社会保险征缴基数、社会保险费缴纳金额发生的争议。
36、劳动者要求用人单位补建档案或补充档案材料发生的争议。
37、劳动者要求用人单位办理退休手续发生的争议。
四、劳动关系的认定
38、劳动者超过法定退休年龄后仍在用人单位工作，或用人单位招用超过法定退休年龄，但尚未享受退休待遇的人员，双方形成的用工关系，按劳动关系处理。
39、用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按雇用关系处理。
40、企业内退人员、停薪留职人员与新的用人单位建立了劳动关系，原用人单位已为其支付基本生活费、缴纳社会保险费的，企业内退人员、停薪留职人员请求新的用人单位为其办理社会保险和支付双倍工资、经济补偿金，不予支持；但劳动者请求享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇以及发生工伤后应由用人单位支付的部分待遇或因不能在社会保险机构核销工伤待遇而要求用人单位承担的，应予支持。
五、仲裁的时效期间
41、2008年5月1日以后发生的劳动争议案件适用《调解仲裁法》一年期间，2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》60日的规定。
42、当事人申请劳动争议仲裁后，自行达成和解协议撤回仲裁申请，由于一方未履行协议，或者一方反悔，可以就同一劳动争议再次申请仲裁。协议已经履行完毕的，不得再次申请仲裁。
六、举证责任
43、劳动争议案件，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
44、劳动者主张加班工资，用人单位否认加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录等证据证明劳动者未加班的，对用人单位的证据予以举证。
45、调解仲裁法施行后，劳动者起诉追索加班工资，超过两年前的加班工资，由劳动者对加班事实负举证责任；两年之内的加班工资，由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。
七、劳动争议案件的受理
46、《调解仲裁法》第四十七条第（二）项中“国家的劳动标准”是指国家对劳动领域内的工作时间、休息休假、社会保险等方面通过规范性文件加以统一定量的规定。
    在同一劳动争议案件中，有部分仲裁请求为第四十七条规定事项的，则涉及该事项的仲裁裁决为终局裁决。在受理案件后，可合并审理。
47、一个用人单位与人数众多的劳动者发生的争议，各个劳动者与用人单位之间形成的权利、义务不是共同的而是各自独立的法律关系，在仲裁、诉讼中可以一并受理和审理，但应分别制作裁决和裁判文书。
48、劳动者在仲裁中没有提出的请求，诉讼中主张提出的，该主张请求与仲裁具有依附性和相关性的，法院可以一并审理；该主张请求与仲裁没有依附性或相关性的，法院不予一并审理，告知劳动者另行申请仲裁。
49、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。
50、在建设工程施工过程中，不具备资质的实际施工队伍或不具有用工资格的自然人与其非法招用的劳动者发生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。
51、用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担工伤待遇，却不能提供劳动行政部分作出的工作认定书的，劳动争议仲裁委员会应当裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：
（1）有证据证明确属工作的；
（2）用人单位对构成工作并无异议的；
（3）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员仅就赔偿问题发生争议的。
八、劳动争议案件的处理
52、人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正的，劳动者有权直接向受理破产申请的人民法院提起诉讼。属于中级人民法院受理破产申请的，中级人民法院可以指定基层人民法院审理该案件。
53、当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的书面证明及尚未受理的书面证明。人民法院立案后，应当自受理之日起五日内将其受理情况书面通知劳动争议仲裁委员会。
54、当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审理不存在鉴定、送达延误、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、评残结论等客观中止事由的，人民法院可以根据劳动者提供的劳动争议仲裁委员会出具的《受理案件通知书》以尚未裁决的证明，予以受理。
人民法院决定受理劳动者申请的，应当在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。
55、劳动者依据《调解仲裁法》第四十七条第（一）项之规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金，如果其仲裁请求涉及数项，但其中某项请求的数额不超过当地最低工资标准十二月金额的，则涉及该项的仲裁裁决为终局裁决。
56、劳动者申请仲裁的劳动争议事项包含终局裁决和非终局裁决的，劳动争议仲裁委员会应当分别作出仲裁裁决书，并在裁决书中明确告知当事人不同的向人民法院起诉或申请撤销的权利。
57、一方当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉的，但另一方当事人要求继续审理的，人民法院应不予准许撤诉并对案件继续审理；另一方当事人同意不再审理的，可以准许劳动者撤诉。当事人撤诉后，劳动争议仲裁委员会裁决书的生效等待期间与起诉前合并计算。
58、劳动者依据《调解仲裁法》第四十八条的规定向人民法院提起诉讼，用人单位依据《调解仲裁法》第四十九条的规定向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定终结诉讼。人民法院审理劳动者起诉的案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

59、人民法院审理当事人不服仲裁裁决的案件，应当仅对当事人就劳动争议事项提出的诉讼请求进行审理，不对仲裁裁决的事项是否属于仲裁终局裁决或仲裁前置裁决的问题进行审理处理。
60、劳动者依据《调解仲裁法》第五条、第二十九条、第四十三条、第四十八条、第四十九条、第五十条以及第五十一条的规定，向人民法院提起诉讼或者申请强制执行，由劳动合同履行地或者用人单位所在地的人民法院管辖。
61、劳动者起诉后撤诉或因超过诉讼期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以依据《调解仲裁法》第四十九条的规定向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或者基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁裁决之诉或劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
八、对执行《劳动合同法》的几个统一认识
62、用人单位在《劳动合同法》实施前，制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
63、用人单位在《劳动合同法》实施后，制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动争议仲裁委员会和人民法院裁判的依据。

64、自用工之日起一个月内，劳动者与用工单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。
65、自用工之日超过一个月不足一年，用工单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在于劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。双倍工资不适用终局裁决的规定。
66、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：
（1）除按政策进行改制的，为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；
（2）通过设立关联企业，在与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的；
（3）通过非法劳务派遣的；
（4）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
67、用人单位按照国家和省、市有关主辅分离辅业改制、企业整体改制、劣势企业关停并转、濒临破产企业关门走人和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，在单位的工作年限不连续计算。
68、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响不劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。
69、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人支付经济补偿金的，不予支持。
70、《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
71、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前，未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。
72、《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。
73、用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
74、用人单位在竞业限制条款中约定的违约金，过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
75、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
76、劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
77、劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予彩信。
78、劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资不予保护。
79、《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。
80、用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二年的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。
81、根据劳动能力鉴定委员会鉴定的护理等级，劳动者工作需要护理的，其护理费给付的期限直至死亡时止。
九、支付令
82、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应当符合《民事诉讼法》第十七章有关督促程序的规定。
83、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可就争议事项向调解组织申请调解，也可以依法申请仲裁。
84、劳动者依据《调解仲裁法》第十六条的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，并告知其向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
十、财产保全
85、劳动争议仲裁过程中，用人单位存在可能转移、隐藏财产等情形的，劳动者可以凭借劳动争议仲裁委员会出具的《受理案件通知书》，向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十二条第二款规定条件的，人民法院依法作出财产保全的裁定。
86、劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除财产保全的，人民法院应当解除财产保全。
十一、先予执行
87、劳动争议仲裁委员会根据调解仲裁法第四十四条规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或者财产所在的人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：
（1）移送执行函（函中注明案件当事人身份证明、联系方式、电话、住所）；
（2）先予执行的裁决书；
（3）先予执行裁决书送达证明。
十二、仲裁裁决的执行
88、用人单位依据《调解仲裁法》第四十九条之规定，向人民法院申请撤销仲裁裁决的，人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，可不停止对生效仲裁裁决的执行。
用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
十三、附则
89、市中级人民法院受理用人单位依据《调解仲裁法》第四十九条规定审理撤销仲裁裁决或两级法院根据执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁应于五日内提供所调阅的案卷。两级法院审结案件或执行完毕后，应当及时归还案卷。
人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。
90、以上内容所述“超过”、“少于”不包含本数；“之内”包含本数。
91、劳动合同法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。
92、本纪要自2009年9月1日起，供全市县（市）区人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。法律法规、司法解释有新规定的，按法规、司法解释的规定执行。