超过退休年龄工伤认定的法律思考

     某建筑公司农民工周某，男，63岁，20 1 1年8月1日在工作中突发疾病死亡，由此引发认定工伤的问题。超过法定退休年龄后，发生“工伤”情形，能否认定为工伤，对受伤个人、用人单位、工伤保险基金均有重要影响，实务与制度均需斟酌。

两种不同的观点

    一种意见认为，超过退休年龄不应认定为工伤，因为超过法定退休年龄的人员不属于《工伤保险条例》的调整范围，其受到的事故伤害可通过民事诉讼途径解决。
根据我国法律法规的规定，男性劳动者的退休年龄为60周岁。超过退休年龄的人员与用人单位不具有劳动关系，其因职业劳动受到的伤害不属于工伤。

    国务院法制办《对<关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示）的复函》（国法秘函[2005]310号）规定：“关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发（中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治音B、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>的通知>（中办发[200519号）的规定办理。该通知规定：‘离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险’。”该复函只讲了待遇处理问题，实际上否认了对此类人员的职业伤害可以认定为工伤。

    另外一种观点认为，我国法律法规并未对达到或超过法定退休年龄的人员仍然可以从事劳动的行为作出禁止性的规定，因此超过退休年龄的人员仍然可以提供劳动，只要符合法定条件，仍然可以与用人单位建立劳动关系。其在职业劳动中受到事故伤害等情形的，可以认定为工伤。最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用（工伤保险条例>问题的答复》（[2007]行他字第6号）规定：“根据《工伤保险条例》（国务院第375号令）第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例）请示的答复》（[2010]行他字第1 0号）规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

    从表面上看，国务院法制办的规定和最高人民法院行政庭的解释是相冲突的。《行政法规制定程序条例》（国务院令第32 1号）规定：行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释，国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布；对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。这表明，国务院法制机构有权对行政法规进行“行政解释”，且这种“行政解释”与行政法规具有同等效力。《工伤保险条例》作为调整工伤保险的行政法规，在其没有对相关问题明确规定的情况下可以由国务院法制机构进行解释。从这个意义上来说，国务院法制办的解释更具有权威性。但就司法实践来说，问题并未解决。

劳动关系是工伤成立的基础

    通常认为，劳动者与用人单位之间存在劳动关系或人事关系，这是工伤认定的基础性条件。《工伤保险条例》第二条规定的工伤保险的参保主体和享受工伤保险待遇主体只能是“职工”（包括个体工商户的雇工）：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。条例第十四、十五条规定的可认定为工伤的人员也必须是“职工”，而按照我国《劳动法》及相关法规、政策性文件及学说理论，“职工”一定是与用人单位存在劳动关系或人事关系的人员。已经离退休的人员显然不是用人单位的职工。从这介意义上说，国务院法制办的复函显然符合《工伤保险条例》的规定。

    2011年9月29日修订通过、2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。"该地方性法规所持意见同于国务院法制办意见。

    但是，国务院法制办上述文件并非没有缺陷：既然不予认定为工伤，那么要求适用工伤保险待遇的法律依据是什么？其法律救济程序是“通过民事诉讼处理”，但民事诉讼中并没有相应的哪怕是原则性规定。国务院法制办并无权力对一般民事权利义务如侵权责任作出规定或解释。从法律关系分析，既然劳动者不是按照工伤来提出工伤保险待遇主张，那么是按照什么权利来提出享受工伤保险待遇主张的？后面这个权利是不存在的。从法学理论来说，如果不按照工伤提出主张，那么只能按照侵权行为提出权利主张，而《侵权责任法》并未对此作出规定，更未规定要参照“工伤保险的相关待遇标准”处理。此类意见在正确地认为不成立工伤的同时，并未给予具有充分法理基础的解决方案，法院能否接受存在疑问，在实现时会出现障碍。

    最高法院行政庭的意见是否就一定不成立呢？法院完全按此意见处理是否就完全得当呢？仔细分析国务院法制办和最高法院行政庭的意见，实质上并不完全对立。

    最高人民法院行政庭的两个文件其对象存在差别。第一个文件规范的是“现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费”的离退休人员，“皮球”实际又“踢”给了社保机构：如果社保机构让这类人员参加了工伤保险，发生工伤事故自然要按工伤保险处理；至于能不能参加工伤保险，那是社保部门自己的事情。回避了离退休人员能不能与用人单位建立劳动关系的问题。第二个文件则规范的是“超过法定退休年龄的务工农民”，他们并不属于“离退休人员”，发生工伤事故应当适用《工伤保险条例》，即其与用人单位之间存在劳动关系。而对于未参加工伤保险的离退休人员，其再就业能否建立劳动关系能否认定工伤，最高法院的这两个文件并未给出明确意见，对这些人员当然可以适用国务院法制办的规定，即不予认定为工伤。

区别对待还是“一视同仁”

从主体上，最高法院行政庭的意见实际上区分了三种情形：

1、继续缴纳工伤保险费的离退休人员；

2、没有继续缴纳工伤保险费的离退休人员；

3、超过法定退休年龄的务工农民。

    前两种区分有一定道理，但是用人单位为离退休人员继续缴纳工伤保险费，发生情形极少，而且即便发生，通常也是由于社保机构没有审核出来的结果（社保机构通常拒绝这类人员继续参加工伤保险）。

    第三种情形，实际不仅涉及农民工，也涉及其他职工，这类人员与用人单位之间有没有劳动关系本身就是存在争议的。而在这方面，《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》就有矛盾。《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。"按照《劳动合同法》规定，劳动者虽然达到法定退休年龄，但并不能依法享受基本养老保险待遇（因而不属于离退休人员），劳动合同不能终止，劳动关系因而也就继续存在。

[2010]行他字第1 0号文件是《劳动合同法》实施以后出台的，应当考虑《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》不一致之处，其选择了《劳动合同法》的规定；而《广东雀工伤保险条例》显然选择是《劳动合同法实施条例》。国法秘函[20051310号文件是在《劳动合同法》出台之前颁布的，并不存在选择的问题。只是，如果国务院法制办再次作出复函，又该如何抉择呢？

劳动关系的判定已经超出了工伤保险的范畴，更多的是受劳动法的约束，而这方面法律规范的不一致直接导致了工伤认定的困难。能够彻底化解这个争议的，或许只有《劳动合同法》的立法者了。

聊城经济开发区社保处