石家庄市工伤职业病法律援助与研究工作站王胜利律师关于《安徽省实施<工伤保险条例>办法》修订草案的立法建议
安徽省法制办：
　　　　石家庄市工伤职业病法律援助与研究工作站是一家专业从事工伤职业病法律援助与研究工作的公益机构，在提供专业法律援助服务的同时进行相关领域的法律研究。现就贵省实施《工伤保险条例》办法修订意见稿提供如下建议，望参考！
　　　　一、安徽省实施《工伤保险条例》办法征求意见稿第三十三条修改为：“伤残职工按照规定办理退休手续依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”
　　　　理由如下：
　　　　第一、法律没有禁止性规定，超过退休年龄就丧失劳动权利能力和劳动行为能力，就必然丧失劳动者主体资格。
　　　　根据《宪法》第42条第1款、《劳动法》第15条及《民法通则》第11条第2款之规定，劳动者的年龄下限为16周岁，也就是说劳动者自16周岁就具备了劳动权利能力和行为能力，没有规定劳动者年龄上限。
　　　　另据《劳动合同法》第44条第1款第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情况下劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。上述规定只规定劳动合同终止的情形，是《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》关于劳动合同终止的一个补充，并未作出职工超过退休年龄丧失劳动权利能力和劳动行为能力的禁止性规定。
　　　　因此，法律没有作出超过退休年龄就丧失劳动权利能力和劳动行为能力，就丧失劳动者主体资格的禁止性规定。
　　　　第二、超过退休年龄不必然终止劳动关系。
　　　　一、员工开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金与用人单位发生争议的按照劳务关系处理。
　　　　根据《劳动合同法》第44条第1款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(三)》法释〔2010〕12号第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
　　　　二、没有享受基本养老保险待遇或领取退休金的员工与用人单位发生争议的按照劳动关系处理。
　　　　根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（(2010)行他字第10号）规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该规定与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(三)》法释〔2010〕12号第7条规定的另一层意思相吻合，即没有享受基本养老保险待遇或领取退休金的员工与用人单位发生争议的按照劳动关系处理。
　　　　三、职工超过退休年龄没有享受基本养老保险待遇或领取退休金的，就业后与用人单位建立劳动关系，符合劳动关系成立的要件。
　　　　根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条之规定，用人单位符合法律、法规规定的主体资格；职工没有丧失劳动权利能力和行为能力，用人单位的各项劳动规章制度适用于职工，职工受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。双方劳动关系建立。
　　　　另据《劳动合同法》第7条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
　　　　因此，职工超过退休年龄没有享受基本养老保险待遇或领取退休金的，就业后与用人单位建立劳动关系，符合劳动关系成立的要件。
　　　四、现行的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》是在特殊的立法背景下出台的，适用范围具有特殊性。上述规定已经无法适应现在社会的发展要求，现在的大量失地农民、农民工虽然达到退休年龄却无法享受基本养老保险待遇或领取退休金，他们仍要生存，仍需就业如将这类群体排除享有一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的权利是不公平的也是与社会发展不相符的。
　　　　大量失地农民、农民工不能适用《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第4条规定也不适用《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》的规定。
　　　　二、安徽省实施<工伤保险条例>办法修订意见稿第第五十四条增加：“用人单位瞒报工资总额导致职工工伤保险待遇降低的差额部分由用人单位承担”作为第二款。
　　　实践中，用人单位为少交工伤保险费，瞒报工资总额现象大量存在。用人单位瞒报工资总额的违法行为直接导致职工工伤保险待遇而降低，此类纠纷在实践中普遍存在。出现了工伤职工起诉社会保险经办机构、起诉用人单位的大量案件，严重影响了社会保险经办机构的正常征缴工作，同时也制造了不稳定的社会因素。
　　　由于社保经办机构在办理征缴业务过程中只针对用人单位，职工难以知晓用人单位是否瞒报工资。同时，由于社会保险经办机构的通知义务履行情况需要过渡。为此，规定用人单位瞒报工资总额承担职工工伤保险待遇差额具有很高的社会意义。
　　　明确规定后不但为化解此类纠纷提供了法规依据，也惩罚了用人单位，同时也为社会保险经办机构顺利过渡赢得了时间，维护了社会稳定。其他理由不再赘述！
　　　以上意见由石家庄市工伤职业病法律援助与研究工作站王胜利律师提供，供参考！
二零一二年八月二十七日