江苏省高院民一庭法官劳动争议案件疑难问题解析（二）

劳动争议案件疑难问题解析

——结合民一庭审理的劳动争议申请再审案件

三、工伤“私了”协议的效力如何认定？

工伤事故发生后，实践中经常会出现当事人私下就工伤待遇问题进行协商并达成协议的情形，俗称工伤“私了”。发生工伤“私了”现象，有用人单位逃避安全生产与工伤待遇的给付责任，积极寻求私了的原因。也有劳动者不愿愿历漫长的诉讼，希望尽快拿到补偿的原因。但劳动者在签订“私了”协议后，往往又会以“私了”协议赔偿数额过低为由，要求认定协议无效，那么对该协议的效力我们应当如何认定呢。首先，我们要了解的是在劳动法体系中，对工伤私了协议效力认定的一个基本原则。

首先一个问题是，工伤赔偿协议属不属劳动合同的一种，对于它的效力的判断是否适用《劳动合同法》第二十六条的规定。我们说，劳动合同是双方当事人就订立劳动关系而达成的协议，是对以后劳动权利义务的约定，而工伤赔偿协议是对劳动者遭受工伤事故后有关赔偿方面的约定，与合同的订立无关。所以，工伤赔偿协议不能视为劳动合同的一种，不能适用《劳动合同法》第二十六条有关劳动合同效力方面的规定。但也不能适用《合同法》上有关合同效力的规定，因为合同法第二条规定，有关身份关系的协议，不适用合同法的规定，而是适用其他法律规定。那么，工伤赔偿协议必竞是对双方民事权利义务的一个协商，所以对它效力的判断还是应当置于整个民法体系下来分析的，所以，对它效力的判决应当是适用民法通则的规定。也就是《民法通则》第五十八、五十九的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危情形下签订的赔偿协议应为无效，而存在重大误解、显失公平的，则是可撤销的协议。

我们再看一下司法解释三第十条的规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。这一条是关于双方达成的解除劳动合同结算协议效力的规定，结算协议和工伤赔偿协议一样，与合同的订立无关，而是关于合同解除后双方权利义务的重新安排，所以也不属于劳动合同的一种。如果属于劳动合同的一种的话，根据《劳动合同法》第二十六种的规定，劳动合同是不存在可撤销的情形，要不有效，要不无效。而司法解释三规定，结算协议在重大误解、显失公平的情形下可以撤销，显然适用是就不是《劳动合同法》的规定，而是民法通则的规定。

那么，在具体的案件处理过程中，对于工伤“私了”协议的效力，我们应当区分情况进行处理：

（1）如果该赔偿协议是在劳动者已认定工伤和评定伤残等级的前提下签订的，这说明劳动者当时对赔偿的标准还是比较清楚的，这种情况下，只要不存在用人单位欺诈、胁迫或者乘人之危情形，且不违反法律、法规的强制性规定，就应当认定赔偿协议有效，双方应当按照协议的约定履行；但是如果劳动者能举证证明该协议存在重大误解或显失公平等情形，符合合同变更或撤销情形的，可视情况作出变更或撤销的处理，裁决用人单位补充双方协议低于法定工伤保险待遇的差额部分。

（2）如果该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订的，那么，受理案件时，应当以工伤认定书和伤残等级鉴定结论作为受理案件的条件，并按照伤残等级鉴定结论重新裁决用人单位应当承担的工伤保险待遇数额。

但是实践中我们还会遇到另一种情形，就是“老工伤”的问题。一般的，我们把96年实施《企业职工工伤保险试行办法》之前发生的工伤称为“老工伤”。对于已经就“老工伤”达成补偿协议并已履行完毕，但劳动者在《企业职工工伤保险试行办法》或《工伤保险条例》施行后又进行了工伤认定及劳动能力鉴定，劳动者就此认为原来的补偿协议的赔偿标准过低，要求确认补偿协议无效，并要求按现行法律规定享受工伤待遇的，如何认定补偿协议的效力？那么，这种情况下就不能按前面所提到的两种情形下的处理原则去套了。因为，我们国家在96年以前是没有全国统一的工伤评残标准的，有些企业当时是只好参照军人的评残标准对工伤职工的伤残程序进行评定，有时则是根据医生判断，大致确定工伤职工的劳动能力丧失程度。一直到96年的《企业职工工伤保险试行办法》实施以后，才首次对“劳动鉴定和工伤评残”进行了专门的规定，规定受伤职工在医疗期满仍未能痊愈的，要由劳动鉴定委员会依据《工伤与职业病致残程度鉴定标准》对工伤职工进行伤残后丧失劳动能力的程度和护理依赖程度的等级鉴定。而《工伤与职业病致残程度鉴定标准》最早也是96年才制定的。所以，对于“老工伤”，我们就不能要求双方应当在工伤认定和劳动能力鉴定以后再达成赔偿协议，而是应当根据当时的法律规定，主要是依据51年实施、53年修订的《劳动保险条例》里有关工伤保险待遇的规定，来判断双方的赔偿协议是否过分低于这个标准，以及是否存在用人单位欺诈、乘人之危等情形来认定协议的效力。而不是以没有进行工伤认定和伤残等级鉴定为由，依据多少年后的伤残等级评定标准重新确定用人单位的赔偿数额。

张某和某建筑安装有限公司的案件，张某93年起在公司工作，95年5月洗泵车的时候受伤，95年11月底，双方就工伤赔偿达成协议。协议订立后，公司全面履行了协议中约定的义务，2002年底，张某向劳动部门申请工伤认定，2003年6月，劳动部门认定张某系因工负伤。8月，劳动鉴定委员会认定张某工伤为伤残四级。9月，张某申请仲裁，仲裁驳回张某全部诉讼请求。2004年1月，张某诉至法院，要求确认95年与公司签订的协议无效，并求按工伤等级享受工伤待遇一次性20万。一、二审主要是以双方就工伤赔偿在充分协商的基础上达成协议，不违反自愿原则，并已完全履行，该协议并不违反订立时法律、法规的强制性规定为由，驳回了张某所有的诉讼请求。这个案子就涉及有关老工伤赔偿协议效力认定的问题。我个人认为一、二审确认协议有效还是正确的，95年时还没有伤残等级鉴定的统一标准，不能苛求当事人在鉴定之后再进行协商，只要协议不违反当时的法律、法规强制性规定，劳动者没有证据证明存在胁迫、欺诈或乘人之危的，就应当认定协议有效，至于是否存在重大误解或显失公平，恐怕也早就超过撤销期，仲裁时效也早就超过了。

四、“老工伤”职工依《企业职工工伤保险试行办法》或《工伤保险条例》施行后进行的工伤认定和伤残等级鉴定结论，要求按新的法律规定享受工伤保险待遇的，如何处理？

上一个问题后面谈的是关于“老工伤”赔偿协议效力的问题，这个问题主要是谈一谈“老工伤”职工与用人单位间没有签订补偿协议，但用人单位已按当时的法律规定向劳动者支付了工伤待遇补偿后或没有支付工伤待遇补偿，“老工伤”职工在《企业职工工伤保险试行办法》或《工伤保险条例》施行后又进行了工伤认定和劳动能力鉴定，并要求按照新的鉴定结论，按新的法律规定享受工伤待遇的，我们应当如何处理？

首先，老工伤在事隔多年后还能不能申请工伤认定和伤残等级鉴定，如果能，对申请的时限是否有限制？我国工伤保险主要分三个阶段，第一个阶段是《劳动保险条例》时期，《劳动保险条例》中没有对工伤认定和伤残等级鉴定做出规定，工伤职工大多根据医生的判断，由企业支付相应的工伤待遇。第二阶段是《企业职工工伤保险试行条例》时期，试行条例中规定了企业应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，十五日内向劳动行政部门提出工伤报告；工伤职工或其亲属应在工伤事故发生之日或职业病确诊之日起，十五日内向劳动行政部门提出工伤待遇申请，本企业工会组织也可以代工伤职工提出，但对提出申请的期限未做规定。由于试行条例是由劳动部制定的，不像《工伤保险条例》是由国务院颁布实施的，因此其效力等级比较低，相对的强制力也比较弱，当时最明显的表现就是全国企业工伤保险的参保很低，那么，对于申请工伤鉴定的时限遵守的也不严格，包括我们江苏省制定的配套的《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》中也只规定了企业在十五天内应当为职工申请工伤认定，而未对职工申请工伤认定的时间做出限制，并规定企业未及时申报的由企业承担支付工伤待遇的责任。这样规定的结果就造成事实上的很多的老工伤被瞒报，而随着企业进行改制、新的法律规定逐步提高职工的工伤待遇，这些被瞒报的老工伤逐渐浮出水面。同时，也给劳动部门对多年前的工伤事故的调查取证带来一定的困难。那么，为了鼓励工伤职工及时维护自己的权益，也为了劳动部门能及时调查取证。2004年实施的《工伤保险条例》规定，企业应当在30天内为职工申请工伤认定，职工或其直系亲属、工会组织应当在1年提出工伤认定申请。这就对工伤认定的申请时限做出了一个明确的规定。

正是由于我国的工伤保险制度有这么一个发展过程，那么，完全不允许老工伤进行补充工伤认定和伤残等级鉴定，对他们则会非常的不公平，因此对他们的申请期限应当有一个宽限期。2005年4月1日实施的《江苏省实施〈工伤保险条例〉意见》第三十八条也规定：《工伤保险条例》实施前已受到事故伤害或者患职业病的职工，不属于《工伤保险条例》第六十四条规定情形(64条：本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。)，且未享受工伤待遇的，自本办法施行之日起一年内，职工或者其直系亲属可以向劳动保障行政部门提供发生工伤时的材料申请工伤认定。工伤认定按照发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病时国家和省的有关规定执行。享受工伤待遇的具体办法由设区的市人民政府规定。那么，这一条规定，就明确了对于老工伤可以在意见实施之日起一年内，也就是2006年4月1日前向劳动行政部门提出工伤认定申请，并申请进行伤残等级鉴定。但前提条件是，工伤职工在此之前没进行过工伤认定，并且也未享受过工伤待遇。劳动行政部门对是否为工伤的认定标准，是以工伤事故发生的法律规定为标准，而不是《工伤保险条例》规定的工伤认定标准，相应的工伤待遇则按照设区的市人民政府的规定享受,如果设区的市人民政府没有老工伤相关待遇的规定，就只能参照《工伤保险条例》的规定来享受工伤待遇了。

上面讲的是没有进行工伤认定和享受工伤待遇的老工伤，可以在规定的时限内申请工伤和伤残等级鉴定，从而按新的标准享受工伤待遇。如果有在规定的时限内申请鉴定的话，劳动行政部门就不会受理申请，在劳动行政部门没有做出工伤认定和劳动能力鉴定的前提下，劳动者向法院起诉的，因为不符合受理条件，我们也就不能不予受理了。

那么对于在工伤事故发生后，已经进行了工伤认定，或者已经按当时的法律规定享受了工伤待遇的老工伤，按照前面所讲的《江苏省实施〈工伤保险条例〉意见》第三十八条的规定，就不能再申请重新鉴定了，那他们是否还有途径再要求按新的法律规定享受新的工伤待遇标准呢？我们知道，《企业职工工伤保险试行办法》较之《劳动保险条例》在工伤问题的处理上更加全面细致，待遇方面也有了非常大的提高，这就造成了1996年10月1日前后的工伤待遇悬殊的问题。遗憾的是，《企业工伤保险试行办法》没有对之前的老工伤问题做出明确规定，而是由各个地方根据各地的实际情况制定具体的解决方法。为了解除新老工伤的衔接问题，各地制定了相应的地方行政规章和规范性文件，由于各地标准不一，造成了不同地区的老工伤待遇非常不一致。我们江苏省在这方面处理的还是比较合理的，《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》第三十八条规定：“本规定实施前发生的工伤，有关一次性的工伤待遇不再补发；有关定期工伤待遇高于本规定的，继续享受，低于本规定的按照本规定执行，并逐步转入工伤保险基金支付。”这就是说，以老工伤职工已经享受的工伤待遇为标准，高于新规定的工伤待遇，保持不变，低于新规定的工伤待遇的，按新规定执行，逐渐过渡。《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》后被2005年4月1日实施的《江苏省实施（工伤保险条例）意见》所取代，但遗憾的是，该意见并没有对前后工伤待遇的衔接继续作出规定，而是在第三十九条规定：“《条例》实施前职工已享受工伤待遇，但尚未纳入工伤保险管理的，应当纳入工伤保险统一管理，具体办法由设区的市人民政府规定。”但实际上，老工伤纳入工伤保险基金统一管理和工作，各市发展的很不均衡，到现在仍然有很多老工伤未纳入工伤保险，这就造成了很多老工伤的权益得不到保障。而劳动者要求按《工伤保险条例》的标准提高工伤保险待遇，起诉到法院的，我们也因为没有法律上的相应规定，而只能对劳动者的请求不予支持了。

如施某和某煤炭公司的案件，施某76年12月起在煤炭公司从事煤炭粉碎工作，90年6月经诊断为一期尘肺后，即调离煤炭粉碎工作岗位。1990年到2003年，施某数次住院疗养，报销医药费和差旅费，疗养期间享受工资、综合奖及劳保福利待遇。93年6月，施某退休，享受每月增发5%工资的工伤待遇，并每月增加营养费8.5元，2006年1月，施某申请工伤认定，2006年3月3日赣榆县劳动部门作出工伤认定，3月16日认定为工伤四级。6月26日，煤炭公司向法院提起行政诉讼，要求撤销工伤认定决定，法院以施某已享受了国家规定的职业病待遇，不属于《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八规定的情形为由，判决撤销了工伤认定决定。该行政案件施某上诉和申诉，均被驳回。施某后又向法院起诉，要求按工伤四级以及《工伤保险条例》的规定享受工伤待遇。一、二审均以施某90年被诊断为职业病，企业已经按当时适用的《劳动保险条例》的规定，由施某享受了相应的职业病工伤待遇，且劳动部门2006年3月的工伤认定已被撤销为由，驳回了施某的诉讼请求。这个案子，在处理结果上应该说没有什么问题，法院判决撤销2006年3月的工伤认定决定的理由也很充分，施某在不能重新进行工伤认定和伤残等级鉴定的前提下，要求按《工伤保险条例》的规定提高工伤待遇，其请求其实也是有合理性的，无奈的是施某仲裁和起诉时《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》已被废止，而《江苏省实施（工伤保险条例）意见》又没有对前后工伤保险待遇如何衔接做出规定，所以我们要按新标准调整施某的工伤待遇也没有法律依据，只能驳回诉请。

五、逆向派遣情形下劳动合同的效力以及劳动关系主体的确认。

首先，先了解下什么叫逆向派遣？逆向派遣指的是，有些用人单位将已和自己直接订立劳动合同的劳动者转换为派遣工，也就是用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离岗的情形下，就地完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。用人单位之所以会运用逆向派遣，一般是用来规避签订无固定期限劳动合同的规定。那么，对于这类劳务派遣合同的效力，可区分情况予以考量：

（1）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者，且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的，可认定劳务派遣有效。劳务派遣公司是劳动者的用人单位。

（2）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，但该劳务派遣不是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上，而是在主要业务岗位是实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在原用人单位与劳动者之间。

为什么要以劳动者的工作岗位的性质来决定劳务派遣合同的效力呢，这是因为《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，对于日常的、长期性的工作岗位本身就不允许实行劳务派遣，更何况实行逆向派遣，所以，对于日常、长期性的岗位上实施派遣的劳务派遣合同应当认定为无效。。

（3）如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，应认定劳务派遣合同无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

六、法院受理劳动争议案件后，当事人申请增加诉讼请求、提出反诉请求，申请追加当事人的如何处理？

很多劳动者在仲裁阶段往往不清楚自己在劳动中享有哪些权利，也不知道用人单位侵犯自己何种权利，往往单就争议的一个事项申请仲裁，在仲裁的过程中，随着对法律认识的不断增加，才慢慢了解了自己所应享有权利的内容。如果这时仲裁程序已经结束，在提起诉讼时，或在诉讼过程当中，劳动者往往就会将自己在仲裁过程中没有提出的请求在诉讼中提出。那么对于当事人提出的超出原仲裁申请事项的请求，我们法院是按《民事诉讼法》的规定，可以合并审理的就与原仲裁请求一起合并审理呢，还是严格遵照仲裁前置的要求，对于超过仲裁请求部分的诉讼请求一律不予受理呢？对此，司法解释一第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”当事人增加诉讼请求应理解为包括原告增加诉讼请求和被告提出反诉请求。司法解释的上述规定以增加的诉讼请求与讼争的劳动争议不可分性作为合并审理的条件，实践中，应从原仲裁请和与新增加的诉讼请求是基于同一法律关系或同一事实而产生来把握不可分性。如劳动者因工负伤，经鉴定为工伤十级，劳动者因与用人单位就治疗期间费用、伤残补助金等发生争议，对仲裁裁决不服提起诉讼后，经复查鉴定为工伤八级，劳动者提出增加诉讼请求，要求补齐被鉴定为工伤八级后的伤残补助金差额，这后增加的诉讼请求与原仲裁请求是基于同一个工伤事故产生，是原仲裁请求的延续和扩大，两请求具有不可分性，应当合审理。又如劳动者基于支付劳动报酬的法律关系，请求用人单位给付拖欠的工资，劳动报酬的范围很广，包括工资、加班费、奖金等报酬，劳动者提出支付加班费与工资是基于同一法律关系而提出，因此，对两个请求的审理具有不可分性，这两个请求就可以合并审理。但如果劳动者申请仲裁时请求给付拖欠工资，诉讼中增加请求用人单位赔偿医疗待遇损失，那增加的请求与原诉仲裁请求是基于不同的法律关系提出，亦是基于不同的事实提出，二者属于不同的劳动争议，各自独立。这种情形就不应当合并审理，告知当事人就增加的诉讼请求向劳动争议仲裁机构申请仲裁。