2004年8月2日晚8点30分左右，一男性客人打电话要求送餐，餐厅指派张小姐前去送餐。该客人住海口市丘海大道南北停车场，大约晚9点10分左右张小姐到达要求客人送餐的地方。当晚大约10时左右，张小姐被该名要求送餐的男性客人强奸。>>>更多
    张小姐为餐厅打工，对餐厅的指派，张小姐只能接受和服从。张小姐是未成年少女，在晚上8点多，要求张小姐送餐到远在丘海大道的异性住处，餐厅对其中存在的危险是明知的，而餐厅在指派张小姐送餐时却没有采取任何安全防范措施，由此造成悲剧的发生。在张小姐受辱回到餐厅处之后，对张小姐明显异常的举动餐厅也没有发现，没有给予安慰和人道同情，更没有采取任何补救措施，甚至在张小姐的父亲要求餐厅给予适当赔偿时，餐厅将所有的责任推向罪犯，企图逃脱责任。其实张小姐惨遭犯罪分子强暴这一悲剧的发生，与餐厅一味追求经济利益，长期漠视员工利益息息相关。如果当时餐厅指派男员工去送餐，如果餐厅在指派张小姐送餐的同时再指派一人陪同，还会有悲剧的发生吗？张小姐受辱之后，无法参加工作，要进行相当长时间的心理调整，恢复其对人生的信念。为了维护张小姐的合法权益，2004年8月23日，张小姐以人身损害赔偿为由向法院提起诉讼，要求餐厅赔偿医药费、误工费及精神抚慰金。
    一审法院认定被告餐厅是个体工商户，应当依法参加工伤保险统筹，原告作为被告的雇员，在工作时间外出给订餐客人送餐时被客人强奸，应当认定为工伤，属于《工伤保险条例》调整的范围，原告应当按照《工伤保险条例》的规定主张自己的权利，2005年8月8日一审法院裁定驳回张小姐的起诉。
    张小姐不服一审裁定，认为强奸行为不但给受害人的身体造成损害，其给受害人造成的精神损害远远大于其受到的物质损害。一审法院将张小姐受到的伤害认定为工伤，认为应依据《工伤保险条例》的规定对张小姐进行赔偿，这就直接否定了张小姐要求精神损害赔偿的权利。2005年8月15日，张小姐依法提起上诉，二审法院经过审理后认为，此案是人身损害赔偿案件，张小姐有权直接提起人身损害之诉，撤销一审法院《民事裁定书》，指令继续审理。一审法院继续审理后判决餐厅赔偿张小姐精神抚慰金1万元。 
    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。
    工伤保险社会统筹有两大好处：一是工伤赔偿是无过错的，只要发生工伤事故，就要无条件地赔偿，而且是全额赔偿；二是工伤保险是属于社会统筹的，不管用人单位有没有赔偿能力（用人单位必须参加工伤保险统筹），均由国家保险统筹基金来支付劳动者的工伤费用。这两种好处使劳动者行使赔偿权利时能够是有保障，方便、快捷，无须通过诉讼，持续、稳定、可靠。正是处于此种考虑，上述司法解释才规定工伤事故一律通过工伤保险程序，不能通过人身损害赔偿之诉解决。此种用意虽好，但因一刀切，未必产生好的效果。
    依据上述司法解释，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，只能按《工伤保险条例》的规定处理。这说明我国的工伤赔偿是以物质损害赔偿为前提的，没有考虑和规定精神损害赔偿，这使得工伤事故的赔偿权利人的精神损害赔偿权利无法得到法律的救济、保护，尤其是无法保护像张小姐这样的在工作过程中被强奸的劳动者。因为强奸犯罪是一种严重的侵犯公民人身权利的犯罪，该犯罪行为对劳动者造成的精神伤害远远大于肉体伤害。肉体的创伤可以治愈，而心灵的创伤有可能终生难忘。在这种情况之下，如果依据《工伤保险条例》的规定，只能对张小姐的身份伤害进行赔偿，这对张小姐是极不公平及不人道的。
    代理律师认为，《合同法》将婚姻、监护、抚养等具有人身性质的合同排除在了适用范围之外，但未将劳动合同排除，劳动合同可适用《合同法》。《合同法》第122条规定了违约与侵权竟合之后的选择权，张小姐此时可以选择人身侵权之诉或合同之诉来保护自己的合法权益。因此，发生工伤事故之后，赔偿权利人是通过劳动争议仲裁还是民事诉讼主张权利，应给予其选择权，而不是一厢情愿地一刀切，只有这样才能最大限度维护当事人的合法权益。