内容摘要：现实中，工伤案件近年来呈现出上升趋势。工伤认定中举证责任的分配，直接关系到工伤劳动者权利的保护能否实现。纵观2011新修订的《工伤保险条例》，第十九条仍保留旧条例的规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。单一举证责任的规定，并不能直接运用于一些纷繁复杂的工伤认定案件，这给工伤认定机关和法院在分配举证责任上赋予了自由裁量权，而自由裁量权运行的结果最终由劳动者承担。基于此，本文将结合条文规定，运用案例分析的方式，对举证责任不同的分配形式进行分析，以期厘清劳动者、用人单位、工伤认定机关在工伤认定过程中所承担的责任，一定程度上解决工伤认定中存在的难题。
　　关键词：工伤　 举证责任　自由裁量权　 责任分配
　　一、问题思考：关于工伤举证责任分配的思考
　　近年来，工伤认定案件在行政诉讼中的数量呈上升趋势，2012年，重庆市法院共受理工伤事故案件1192件，同比增加111.3%；2013年1至3月受理工伤事故案件281件，同比增加62.4%。[参考重庆市高级人民法院信息《工伤事故纠纷增幅明显应引起重视》，2013年4月3日。
]统计材料显示，该类纠纷特点是：一是主要发生在建筑机械加工、餐饮服务等劳动密集型产业，多为低技术含量、高危险性行业。二是工伤主体多为新入职工、或者文化素质较低的劳动者。三是岗前培训不到位，劳动者安全意识、规范操作意识不强。四是矛盾纠纷分歧较大，不易调和。五是劳动者举证能力有限，调查取证比较困难。
　　当职工与单位对是否构成工伤观点不一致时，单位不申请工伤，由职工申请工伤，按照《工伤保险条例》第十八条的规定，需提供初步证明材料，由用人单位承担举证责任。如果被认定工伤，用人单位不服，提起诉讼，举证责任主体成为了工伤认定部门。如果劳动者与单位均认为是工伤，依法应由劳动者与单位承担举证责任，一旦认定工伤，案结事了，一旦不被认定工伤，不服起诉，举证责任主体还是工伤认定部门。以下笔者将具体分析上述两种情形中存在的可能疑点。
　 （一）职工与单位对是否构成工伤观点不一致的情形，举证责任分配的可能方式。
　　《工伤保险条例》第十九条规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。本条以举证责任倒置的方式规定了用人单位不认为工伤的，要承担举证责任。那单位不承担举证责任的后果呢？是认定工伤？还是不认定工伤呢？是否要求职工或近亲属为自己的工伤认定申请承担举证责任呢？有人认为，工伤认定是一种行政确认行为，根据谁主张谁举证的原则，是否认定工伤，举证责任由职工或其近亲属来承担。也有人认为，用人单位应该承担举证责任而没举证，可以直接认定工伤。也有人认为，工伤认定在于工伤认定部门根据申请，调查核实的证据来确定。
　　（二）职工与单位均认为构成工伤的情形，举证责任分配的可能方式。
　　实践中，职工与单位均认为构成工伤的情形，申请工伤认定的结果也可能有两种情形，一种可能是被认定为工伤，二种可能是不被认定为工伤。也许有人会有疑问，既然职工和单位都认为是工伤，理所当然是应被认定为工伤。然而他们忽略的一个事实：工伤保险基金是国家为实施工伤保险制度，通过法定程序，建立起来用于特定目的的资金，是社会保险基金中的一种专项基金，也是实施工伤保险的基础。工伤保险基金保障的是因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿的合法权益，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。对于这种职工与单位均认为构成工伤的情形，职工和单位都会尽可能的收集证据来支持其主张来获得工伤认定，在此情形下，工伤认定部门在收到工伤申请材料后，是否有义务向职工和用人单位送达举证通知书呢？还是在调查核实工伤申请材料的基础上直接做出认定工伤或者不予认定工伤的核定呢？对此，实践中也存在两种观点。一种是即使是职工和用人单位认为是工伤，工伤认定部门收到工伤申请材料时，认为证据不足时，应该发出举证通知书，否则作出的认定就是程序违法；另一种是职工和用人单位认为是工伤，如果收到工伤申请材料后，认为证据不足时，发出举证通知书，存在职工和用人单位共同制造虚假证据，以骗取工伤保险基金的风险，使工伤保险基金蒙受损失。上述两种观点，也导致工伤认定部门在工伤认定行政案件中的举证责任不同。第一种观点，在工伤认定行政诉讼案件中，工伤认定部门为其作出工伤认定具体行政行为的合法性进行举证；第二种观点，工伤认定部门不仅对其作出工伤认定具体行政行为的内容合法性进行举证，还要对其程序合法性进行举证。这时，工伤认定的举证责任就变成了三方，职工、用人单位、工伤认定部门。这三者间的责任是应如何分配比较合理，需进一步考证。
　　二、实践中的矛盾：举证责任分配在行政与司法间冲突
　 （一）举证责任承担后果的不一致
　　在工伤认定中，目前普遍的做法是，承担举证责任方，如果举证不能，将承担不利后果。而在工伤行政诉讼中，工伤决定的合法与否的举证责任，依法由工伤认定部门承担。对于工伤认定举证到什么标准，法律并没有规定，故需要行政部门和司法机关行使自由裁量权，对其举证责任进行分配。以下笔者分为两部分进行讨论。
　　1.用人单位不认为是工伤，职工或近亲属认为是工伤，单位负举证责任的情形。
　　案例一[ 参见（2011）保行终字第60号行政判决书。]、甲之夫为A公司职工，在值班时间，因突发疾病被同事送到市急救中心，因抢救无效在48小时内死亡。甲提出工伤认定申请，当地人力资源和社会保障局向A公司以邮寄方式送达了受理、举证通知书，A公司未在规定的期限内举证，人力资源和社会保障局遂作出工伤认定决定并以邮寄方式送达，但该邮件因客户拒收而被退回。后来，A公司接到劳动仲裁委员会应诉通知后得知甲已被认定为工伤，遂提起申请复议，复议机关经审查做出了维持的复议决定。A公司不服，向人民法院提起诉讼。一审法院以“被告在作出被诉具体行政行为后，未有效送达原告，未按照有关法律、法规规定尽到送达义务，属程序违法”为由，判决撤销被告作出的工伤认定。一审被告不服，提起上诉，二审法院认为用人单位未举证应承担举证不能的后果，维持被告作出的工伤认定决定。
　　案例二：[ 参见(2010)中行初字第43号行政判决书。]孙某系郑州予炉公司职工。孙某称在单位干活时被带钢烫伤右足和右膝关节。事发后先后被送往中原区某卫生院和郑州市某医院进行救治。孙某向郑州市中原区人事劳动和社会保障局（一审被告）提出了工伤认定申请，同时提交了郑州某有限公司职工存款折、郑州市某人民医院出具的诊断证明书、住院病案首页，孙某写的李某注明“以上内容看过属实”的材料一页。当地工伤认定部门向被告发出工伤认定协助调查通知书，在直接送达、邮寄送达未果的情况下，在郑州晚报上向郑州予炉公司公告送达河南省工伤认定协助调查通知书，要求郑州予炉公司于公告之日起十日内向被告提交有关材料，逾期不提交将依据《工伤认定办法》第十四条的规定作出工伤认定。郑州予炉公司在要求的期限内未举证，孙某所受伤害被认定为工伤。予炉公司不服，提起诉讼，一审法院以被告作出工伤认定的主要证据不足，程序违法为由，判决撤销被告作出的工伤认定决定书。
　　上述两案中，依法应由用人单位负举证责任，用人单位未在规定的期限内举证，将承担举证不能的后果。但举证责任在工伤认定程序中和司法程序后举证带来的后果是不一样的。在行政认定程序上，行政更倾向于让用人单位承担结果意义的举证责任，这种举证责任是用人单位不举证或举证不能时，由其承担对其不利的后果。在司法程序中，不同地区、不同级别的法院采用了不同的认定标准。案例一基层法院倾向于让用人单位承担行为意义上的举证责任，又称为“提供证据的责任”，它不会直接导致败诉，而中级法院倾向于让用人单位承担结果意义上的举证责任，其承担不举证即败诉的后果。[沈丽、顾霖：《此案的举证责任到底如何界定？》，载《法治时代》， 2003年12期。]案例二中，法院让用人单位承担了行为意义上的举证责任。上述两案中，用人单位都没有在规定期间进行举证，但是承担的结果不一样，充分说明了司法的自由裁量权在审查工伤案件中具有极大的伸缩空间。
　　2.用人单位和职工近亲属认为是工伤，举证责任的分配情形
　　案例三[开县人民法院（2011）开法行初字第00018号行政判决。]：开县保安服务有限公司职工徐某在上午上班期间因身体不舒服请假回家休息，下午病情加重被送往医院，于次日上午死亡。因从发病到死亡未超过48小时，徐某家属申请工伤认定，开人社局认为经审查核实证据，以不符合《工伤保险条例》第十五条规定作出不予认定工伤的决定。
　　案例四[（2012）渝二中法行终字第00143号，（2012）开法行初字第00020 号]：毛某系腾飞公司职工，其工作时间为不定时工作制。其工作安排渠道有两种方式，一是由腾飞公司直接派单，二是用户与毛某直接联系，毛某也需进行服务。其工资待遇为计件加奖金。2012年6月10日上午7：50分至7：58分其到开县某医院电信机房检查了故障。除此之外，腾飞公司没有通过派单的形式给毛某安排其他工作。该日上午10：32分左右，其家属发现毛某在家神志不清、呼之不应后拨打开县中医院急救电话，10：39分左右急诊医生到达毛某家进行抢救，因抢救无效毛某于11：15分死亡。6月11日，公司向开县人力资源和社会保障局（以下简称开人社局）提出工伤认定申请，并提交了相关材料。开人社局依法对原告方及腾飞公司所提交的证据进行了调查核实，并依职权进行了取证，认为毛某突发疾病死亡在家中，不属于《工伤保险条例》第十五条第一项视同工伤的情形，并于6月19日作出不予认定工伤决定书。认定决定作出之后，毛某家属称有人看到毛某发病后回家拿钱的事实，以此证明毛某发病在工作岗位上。毛某家属对决定不服，提起诉讼。一审、二审法院均认为毛某死亡的地点是在家中，死者毛某的用人单位腾飞公司在提出工伤认定申请时，应就自己请求所依据的事实主张提出证据加以证明，如果其提供的证据不足以证明其事实主张的，在工伤保险机构调查取证无果的情况下，应承担举证不能的法律后果。同时，只有在用人单位不认为是工伤的情形下，社会保险行政部门才应该书面通知用人单位提供举证材料。在用人单位和职工均认为是工伤的情况下，社会保险行政部门无需书面通知举证。故一审、二审法院均驳回了原告撤销不予工伤认定的诉求。
　　上述两个案件中，用人单位和伤亡职工家属都认为是工伤，工伤认定阶段其举证责任主要由伤亡职工家属和单位共同承担，而工伤认定部门的责任主要是调查核实责任；而到了工伤案件诉讼阶段，举证责任转移到了工伤认定部门，由工伤认定部门承担工伤认定合法性的举证责任，作为原告的用人单位已不再承担举证责任。这种举证责任的不一致，在用人单位和劳动者均认为是工伤的情况下，很难抵抗用人单位和劳动者共同作假骗取工伤认定的情形，故司法采取了谦抑的态度，在工伤认定案中，对工伤认定部门的决定，除非程序严重违法，一般不会撤销，要求重新作出具体行政行为。特别指出的是，对于举证责任书面告知方面，虽然在用人单位和劳动者或者家属都认为是工伤的情况下，法律没有明文规定工伤认定部门的举证告知义务，但是笔者认为，工伤认定作为一项比较专业性的职能，对于一般的用人单位或劳动者来说，平常了解并不多，认定工伤需要提供哪些材料并不能像工伤认定机关那样能准确的把握，故工伤认定部门在受理工伤申请后，向用人单位和劳动者发出书面举证通知，并给予足够的举证时间，更符合正当法律程序要求。在充分告知举证要求和给予适当的举证时间后，作出的工伤认定结论可能更能令申请者信服。
　　三、现实探讨：工伤举证分配方案之探索
　　目前，我国的《工伤保险条例》第十九条第二款明确规定用人单位对其不认为是工伤的承担举证责任。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条第一款规定行政机关对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。上述两条规定意味着在工伤认定行政程序中，用人单位对职工不是工伤负举证责任；行政诉讼中，被告即劳动保障行政部门对被诉的工伤认定的合法性负举证责任。在工伤认定程序中，如果用人单位不配合，劳动保障行政部门收集证据显得非常困难，加之劳动者处于弱势地位，劳动者收集的证据也有限，在此过程中，劳动保障行政部门可凭借《工伤保险条例》第十九条第二款，依据劳动者提供的有限的、证明力较弱的证据，作出对劳动者有利的工伤认定结论。此阶段，用人单位在举证责任的分担上明显处于不利的法律地位。但是，行政诉讼中，被告对被诉具体行政行为的合法性负举证责任，面对此种现实，应该怎么办呢？
　　第一种观点认为在工伤认定行政诉讼案件中，不能机械地适用行政机关负举证责任的规则，对于用人单位不服工伤认定而提起的行政诉讼，考虑到用人单位与劳动保障行政部门的举证能力，用人单位作为原告在行政诉讼中必须承担证明工伤认定结论违法的举证责任。在对工伤认定程序进行立法过程中，对用人单位是原告的情形下，采取由用人单位负举证责任的模式，从而改变人民法院进行举证分配时缺乏明文法律依据的局面。
　　第二种观点将工伤认定设置为劳动法律关系，回归于社会法领域劳动仲裁的受案范围。不服劳动仲裁裁决的，直接衔接民事诉讼程序。[王建军：《工伤认定：行政与司法的冲突及消除》，载《社会科学研究》，2007年第2期。
]民事诉讼的证明规则在基本原则上是“谁主张,谁举证”。单位不服仲裁工伤认定提起诉讼,也是作为原告的单位举证。况且《工伤保险条例》已经明确规定了用人单位的举证责任，在民事诉讼程序中就不至于出现要求政府举证而发生的证明责任的转移，劳动者的权益就会得到更大力度的保护。工伤认定退出公法领域，也就消亡了工伤行政复议和工伤行政诉讼程序，消除了工伤认定中行政与司法的冲突,大大增强了工伤救济的公正、效率、便民和低成本运行。
　　第三种观点可以采取改革诉讼制度的方式简化工伤认定案件的程序，不妨参照交通事故责任认定的做法，在《道路交通安全法》施行前，当事人对交通事故责任认定可以向上级机关申请行政复议。《道路交通安全法》实施以后，取消当事人申请行政复议的权利。道路交通事故责任认定合法性审查不属于行政诉讼范围。交通管理部门作出的交通事故认定仅作为处理交通事故纠纷的证据参考使用。工伤认定结论与交通事故责任认定，两种行政行为均属于行政确认，均是对事故伤害的事实进行定性分析，均没有涉及具体补偿额。在审理涉及工伤事故的民事案件中，民事审判法官要对工伤认定结论作为证据进审查，不妨直接将行政诉讼对工伤认定结论进行合法性审查职能交与民事诉讼。[谢少清,杨小芸,周　刚：《关于审理工伤认定行政案件若干问题的思考》，载《行政法学研究》，2005年第2期。
]若民事审判法官认为工伤认定结论真实、合法、有效，则予以采信，并作为判定工伤赔偿责分担的依据，否则不予采信，按照查证的事实进行责任判定。这种制度设计简化了获得工伤损害赔偿的诉讼程序，提高司法效率，具有可行性。
　　上述方案虽然设计都有一定的合理性，但是对工伤案件的性质具有重大的改变，第一种观点改变了工伤行政案件的举证责任的承担方式，这与行政诉讼法的举证原则相悖；而第二种观点将工伤认定直接界定为劳动关系，属于劳动仲裁的受案范围，对仲裁不服挺起民事诉讼，但是民事诉讼的主体是平等的双方当事人，而因工伤认定不服提起仲裁的一方当事人为具有行政权力的劳动保障部门，在诉讼的一开始，不管用人单位不服，还是职工或职工家属不服都会处于劣势地位。根据第三种意见，将工伤认定参照交通事故责任认定的做法，虽然简化了程序，但是交通事故具有即时性，一旦事故发生，相关人员及时到位，固定证据，能够比较客观及时的作出认定。相反，工伤认定不同，是工伤事故发生后，申请人准备好相关材料和证据，达到受理条件后，才能受理。工伤认定机构所得到的第一手证据资料是申请人提供的，并不是自己现场取得的，需要经过调查核实才能认定。故直接参照交通事故认定办法认定的可行性仍有待商榷。
　　四、未来发展：工伤认定举证责任优化分配构想
　　现实生产生活中，各种事故的发生在所难免。一旦事故造成劳动者伤亡，是否属于工伤往往会产生争议。用人单位管理制度、工作安排、劳动者档案等相关资料通常由用人单位保管，故用人单位的举证能力显然强于劳动者，故《工伤保险条例》第二十九条第二款规定在工伤认定行政程序中，用人单位承担举证责任原则，这种规定是对劳动者和用人单位的利益及其风险分担进行平衡，有利于保护劳动者的合法权益。这一规定明确了工伤认定行政程序中举证责任的分配问题。对此，笔者认为，如果用人单位举证不能或者经通知不举证，劳动和社会保障机关在调查核实的基础上，可以推定工伤。[ 参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》第一卷第38号案例劳动部门在何种情况下可以不必提供劳动者属于工伤视的直接证据，第206页。]但在行政诉讼程序中，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。在行政机关认定是工伤，用人单位不服提起诉讼或者行政机关不认定工伤，用人单位或者第三人劳动者不服的情况下，作为被告的行政机关的举证责任与作为原告的用人单位、第三人劳动者之间的举证责任应进行合理分配。
　　第一种情况，用人单位不认为是工伤，其应在行政诉讼中承担举证责任。理由是：一是劳动者须服从用人单位的管理和指挥，工作时间、工作场所、工作内容均由用人单位安排。劳动保障部门虽然享有一定调查权、但现实中不少用人单位并未依法为劳动者缴纳工伤保险费用，一旦发生劳动者伤亡事故，往往会为逃避赔偿责任而隐匿对其不利的证据，不承认劳动者伤亡发生在其安排的工作时间和工作场所内或者从事的工作内容并非其所安排。任何伤亡事故的发生经过都很难还原重现，在用人单位不配合的情况下，劳动保障部门通过事后调查收集取得劳动者属于工伤的直接证据存在困难。二是虽然行政诉讼法规定了由被告作出的具体行政行为负有举证责任，但是还应该结合《工伤保险条例》重在保护劳动者的本意和有关工伤认定行政程序中用人单位和劳动者举证责任分配的具体规定，充分考虑诉讼各方当事人的举证能力，由用人单位承担主要举证责任、劳动者承担基本的事实证明责任、劳动保障部门承担调查核实的责任，如果用人单位拒不举证或者举证不能，劳动保障部门再结合劳动者提供申请材料及调查核实的基础上作出的工伤认定，法院应予以支持。
　　第二种情况，用人单位和劳动者均认为是工伤、劳动保障部门不认为是工伤的，由用人单位和劳动者承担举证责任、劳动保障部门承担调查核实责任。即在工伤行政认定程序中，用人单位和劳动者应积极提供认为工伤的相关材料，并积极配合劳动保障部门调查核实，如果在调查核实的基础上，作出工伤认定决定，那么进入工伤保险理赔程序。如果做出不予认定工伤决定，在行政诉讼中，用人单位和劳动者对其主张进行举证，劳动保障部门对其决定的合法性进行举证。对于用人单位或者职工在工伤认定作出后提供的证据，如文中案例四中补充提供的证人证言，如果没有其他证据佐证，一般不予采信。基于此，笔者建议修改按照诉讼种类确定相应的举证责任。具体到象工伤认定这样的确认诉讼中，原告请求确认行政行为违法、无效的，由被告对做出行政行为的合法性承担举证责任。原告请求确认行政法律关系成立或者不成立的，由提出主张的一方承担举证责任。[ 参见李光宇、王振宇、梁凤云：《行政诉讼法修改应关注十大问题》，载《法律适用》，2013年第3期。]
　　鉴于能否被认定工伤，对受伤劳动者及亲人的生产、生活产生巨大影响，特别是大量的农民工、新入职群体，由于法治意识淡薄，用人单位处于强势地位，很少为他们买工伤保险，使他们在工作中发生伤亡事故，很难享受到工伤保险待遇。笔者认为，行政法应该给予他们必要的关怀，在工伤认定中加大对单位的举证责任和处罚力度，督促用人单位积极为劳动者购买工伤保险，在工伤事故发生后积极为劳动者申请工伤保险待遇。同时，加大工伤认定部门的调查取证职责，严格不予认定工伤的证明责任，从而监督工伤认定部门依法作出正确、合理的认定，保护受伤劳动者的合法权益。