案情简介
   贾某，女，出生日期为1958年l月2日，于2010年5月13日在某物业公司工作时摔伤。2011年5月，贾某向人社局提交工伤认定申请。人社局经审查，认为贾某发生事故时已超过法定退林年龄，与用人单位不构成劳动关系，不属于《工伤保险条例）调整范围，决定不予受理工伤认定申请。贾某不服，向法院提起行政诉讼。
   法院审理后认为，人社局不能依据职工是否超过法定退林年龄作为能否受理的条件，而是应当以是否享受基本养老保险待遇作为能否受理的判断标准，并据此向人社局发出《司法建议书》。人社局遂自行撤销了不予受理决定书并重新审理。
争议焦点
    超过法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇人员是否属于《工伤保险条例》调整的对象？
案例分析
　对于本案争议焦点，目前的观点主要有两种。一种观点认为．该类人员无论其是否享受基本养老保险，均与用人单位不构成劳动关系，不属于《工伤保险条例》调整的对象。理由是《工伤保险条例》第一条、第二条规定了适用范围，即与用人单位建立劳动关系的“职工”适用条例规定。建立劳动关系的前提是劳动关系的双方必须具备主体资格，即—方为合法的、具有用工主体资格的用人单位，另一方是同时具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者。所谓劳动权利能力，是指自然人依法享有劳动权利和承担劳动义务的法律资格。《劳动合同法实施条例>第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。此终止情形是因主体资格灭失而产生的，换句话说，即达到法定退休年龄的人员属于劳动合同履约双方主体资格灭失的法定情形之一，该类人员已不再是能与用人单位建立劳动关系的职工，因而也不具备申请工伤的资格。如江苏省人社厅《关于实施（工伤保险条例）若干问题的处理意见》(苏劳社医【2005】6号）第七条对此明确规定，离退休仍在工作的人员不属于《工伤保险条例》调整范围。
   另一种观点认为．该类人员要区分对待，对超过法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位构成劳动关系，应当适用《工伤保险条例》。理由是《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法》的效力高于《劳动合同法实施条例》。最高人民法院行政审判庭于2007年7月5日作出的《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》([2007]行他字第6号）中指出，根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（(2010]行他字第10号)中指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的。人民法院应当按劳务关系处理。关于前两个答复，除工作单位已经为其缴纳了工伤保险费的离退休人员和进城务工农民外，其他尚未依法享受养老保险待遇的离退休人员亦可以适用。故将申请者发生事故时年龄超过法定退休年龄作为是否受理的唯一审查标准，而不区分其是否已经享受基本养老保险待遇，既与最高人民法院相关司法解释精神不符，亦会造成部分受伤害职工救济无门的情况。
    虽然按照行政行为受司法监督的原则，同时也为了能够与最高人民法院相关司法解释、批复精神进行衔接，社会保险行政部门在实际操作中别无选择，但笔者认为，以劳动者是否享受基本养老保险待遇等因素作为工伤认定申请能否受理的条件，将带来以下四个方面的后续问题，应当予以关注。
   一是按是否享受基本养老保险来界定是否可以享受工伤保险，会产生新的不公平和不合理情况。最高人民法院司法解释未将已经享受养老保险的离退休人员受伤纳入工伤认定受理范围。此类人群因依法参加养老保险而丧失享受工伤保险权利，与其他超过法定退休年龄但未享受养老保险的人群相比，存在制度上的不公平和不合理，易引起社会矛盾，且单位无法为超过退休年龄人员缴纳包括工伤保险在内的各项社会保险。但却要承担工伤保险责任，有违《工伤保险条例》分散用人单位工伤风险的立法宗旨。另外，根据《社会保险法》的规定，基本养老保险包括职工基本养老保险、居民养老保险和新型农村社会养老保险．按照现行的保险制度设置，理论上到达法定退休年龄的人员，不享受职工基本养老保险的，即享受居民养老保险或新型农村社会养老保险，所以，不应该存在达到法定退休年龄不享受基本养老保险的对象。
    二是超过法定退休年龄的人员无法确定劳动关系。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，超过法定退休年龄劳动者工作时受伤而申请工伤认定的，其劳动关系和工伤待遇发生争议的，不能纳入劳动人事争议仲裁委员会受理范围，这将影响劳动者维护自身权益。
     三是超过法定退休年龄的人员无法参加工伤保险。这部分人员一旦认定工伤后．其待遇只能由用人单位承担。但是既然可以认定工伤，但又不能参加工伤保险，对用人单位不公平，也没有办法体现工伤保险制度设计所要达成的风险共济原则。
　四是工伤待遇无法核定。《工伤保险条例>规定的一至四级人员的伤残津贴计发至法定退休年龄，五至十级工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系时应享受的一次性伤残就业补助金，计发标准（按江苏省标准）均只规定至60周岁，超过法定退休年龄的工伤补偿来作规定，一旦这类人员工伤认定后就工伤待遇向法院起诉，其部分待遇无法计算，从而造成有工伤无待遇的制度困境。
　五是非本市人员是否享受养老保险待遇情况难以取证。超过法定退休年龄劳动者工伤认定申请受理后，若劳动者为外省或外市的，社会保险行政部门需要核查其是否享受养老保险待遇，由于我国养老保险信息未全国联网，劳动者的参保和享受养老保险情况无从查实（根据社会保险可转移、可异地参保的情况，任何一个劳动者可以在任何一个城市参保并享受基本养老保险待遇）。这对认定是否符合受理条件带来很大的操作困境，
江苏省无锡市人力资源和社会保障局